Situaciones problemáticas que se identifican en torno a las hipotecas sábanas en el Perú

Sumario: 1. Introducción. 2. La hipoteca sábana en el Perú, 3. El VI Pleno Casatorio Civil, 4. Situaciones problemáticas en torno a las hipotecas sábanas, 5. Conclusiones y recomendaciones.

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La hipoteca sábana a favor de las entidades financieras, a partir del año 1996, estuvo regulado en el artículo 172º de la Ley Nº 26702 (Ley de bancos), publicado en El Peruano el 09.12.96.

Dicha hipoteca sábana se sustentó en razones de eficiencia económica, esto es, a fin de que las partes no tengan la necesidad de estar suscribiendo nuevos acuerdos de constitución de hipotecas, para dar cobertura a distintas obligaciones, sean estas pasadas, presentes, futuras o eventuales, directas o indirectas. Lo que en términos económicos se buscó, fue la reducción de costos de transacción.

Al principio, la mencionada garantía real tenía el referido alcance, de pleno derecho, por el sólo hecho de su constitución a favor de una entidad financiera. Inclusive en aquellos casos en el que la mencionada garantía real hipotecaria era constituida por un tercero garante.

La hipoteca sábana a favor de las entidades financieras, tuvo una primera modificación mediante la Ley Nº 27682, publicado el 09.03.02, y luego tuvo una segunda modificación, mediante Ley Nº 27851, publicado el 22.10.02.

Como consecuencia de las modificaciones antes descritas, la hipoteca sábana en el Perú, transitó por tres momentos y con marcadas características distintivas, que se explican a continuación:

La Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677 – Ley de Garantías Mobiliarias, vigente desde el 01.06.06, derogó la Ley Nº 27851, publicado el 22.10.02, que significó la segunda modificación de la hipoteca sábana regulado en el artículo 172º de la Ley de bancos, lo que no necesariamente significó la extinción de la referida modalidad de garantía real, como se explicará con mayor detalle en el siguiente punto.

A partir de la derogación del artículo 172º de la Ley de bancos antes mencionado, surgieron distintos criterios discrepantes en torno a la vigencia o no vigencia de la hipoteca sábana en el Perú, y sobre todo sobre su alcance, si estuviera vigente.

En ese contexto, se entiende que la derogación antes mencionada, fue meramente formal, ello por cuanto tal derogación no significó la prohibición de que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, y al amparo del artículo 62º de la Constitución Política del Estado, que regula el principio de libertad contractual, puedan incluir en sus respectivos contratos de hipoteca, una cláusula que otorgue a dicha garantía real, un alcance tipo sábana, esto es, que garantice deudas pasadas, presentes o futuras, sean estas directas o indirectas, y no sólo del deudor constituyente de dicha garantía, sino también, de los terceros garantes, respecto a sus propias deudas.

En la misma línea, el 01.11.14, se publicó en el diario oficial El Peruano, el VI Pleno Casatorio Civil, contenido en la Casación 2402-2012, Lambayeque, del cuyo análisis podemos establecer las siguientes conclusiones:

3.1. El Código Civil de 1984, sí permite la constitución de hipotecas sábanas en el Perú, ello al exigir como requisito de validez, que la obligación garantizada al menos sea determinable, y al señalar, que la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras o eventuales, según se desprende del inciso 2) del artículo 1099º y el artículo 1104º, respectivamente, del referido cuerpo normativo.

3.2. Del primer y segundo precedente vinculante del VI Pleno Casatorio, se infiere que las hipotecas sábanas, no sólo pueden constituirse a favor de acreedores que pertenecen al sistema financiero, sino también frente a acreedores ajenos a dicho sistema.

3.3. Por lo cual, las actuales cláusulas de hipoteca sábana, bien podrían tener vía acuerdo entre las partes, el mismo o inclusive un mayor alcance de aquellas características descritas en relación al texto primigenio del artículo 172º de la Ley de bancos, detallado en el cuadro antes descrito.

3.4. Si bien en el fundamento 49 del VI Pleno Casatorio se alude a que las hipotecas constituidos por terceros garantes no deberían tener alcance tipo sábana, sino limitarse a la obligación inicialmente pactada, lo cierto es que al no haberse realizado tal acotación o precisión en las reglas del primer y segundo procedente vinculante del mencionado pleno casatorio, válidamente se puede inferir que los terceros garantes también pueden constituir hipotecas sábanas, sin mayor restricción, en tanto se encuentre pactado expresamente, como manifestación también del principio de libertad contractual.

A partir de las conclusiones realizadas en relación al VI Pleno Casatorio, y luego de reflexionar en torno a distintos casos en la jurisprudencia, vinculado cláusulas de hipoteca sábana, podemos identificar los siguientes riesgos derivados del déficit de información en dicha modalidad de garantía hipotecaria:

Cuando existe un supuesto de dos copropietarios, a razón de 50% de acciones y derechos cada uno, en el cual, uno de los copropietarios es el titular de la línea de crédito, a quien la entidad financiera, luego de calificarlo positivamente le aprueba un crédito hipotecario; supuesto en el cual, el otro copropietario constituye una garantía real tipo sábana respecto a sus acciones y derechos.

En el caso antes descrito, al cabo de 10 años de haberse venido amortizando la deuda que motivó la constitución de la hipoteca, naturalmente uno de los copropietarios está en la expectativa de que se termine de cancelar la deuda primigenia, para que se levante la hipoteca respecto a sus 50% de acciones y derechos, pero en ese contexto, el otro copropietario, titular de la línea de crédito, que por cierto mejoró en su calificación crediticia por la amortización de la deuda primigenia, solicita una ampliación de crédito sin mayor consulta ni aprobación del otro copropietario, lo que generaría una deuda futura que se encontraría dentro del alcance de la garantía real tipo sábana inicialmente constituido.

En este caso podemos notar, que el copropietario no titular de la línea de crédito, una vez constituido la hipoteca sábana respecto a sus acciones y derechos, perderá el control sobre la liberación del gravamen hipotecario, y quedará a merced de que el otro copropietario no solicite una ampliación de la deuda primigenia.

Llevado este caso ante INDECOPI, como denuncia por cláusula abusiva, respecto al alcance tipo sábana de la hipoteca, dicha entidad concluyó que el copropietario denunciante al no ser titular de la línea de crédito, la entidad financiera no debía realizarle consulta ninguna consulta por la ampliación de la deuda, más aún, si precisamente en la cláusula de hipoteca sábana, se había garantizado, no sólo la deuda que motivó la constitución de la garantía real, sino también, se había garantizado eventuales deudas futuras (Resolución Nº 2107-2022/SPC-INDECOPI, de fecha 11.10.22, emitido por la Sala Especializada en Protección al Consumidor y Defensa al Consumidor del Tribunal del INDECOPI).

Cuando una persona natural califica para un crédito hipotecario, en dichos contratos se incluyen cláusulas de hipoteca sábana, para garantizar deudas pasadas, no sólo directas, sino indirectas.

En el supuesto antes descrito, el constituyente de la hipoteca sábana, es posible que no tenga plena conciencia que dicha garantía real, no sólo tendrá cobertura, en relación a la deuda que está asumiendo con dicho crédito hipotecario, con motivo al crédito hipotecario aprobado, sino también, respecto a deudas pasadas, que bien podrían estar prescritas, y no sólo ello, sino que la cobertura de la garantía se extenderá a deudas indirectas, en las cuales el constituyente de la garantía en cuestión, no es el titular de la deuda, sino un aval o fiador.

Este mismo supuesto se agudiza, cuando la misma cláusula de hipoteca sábana, se extiende a garantizar deudas pasadas del constituyente, que se adquirió frente a otra entidad financiera, que vía la compra de cartera de deudas, termine incorporándose –posteriormente- a la cobertura de la hipoteca sábana en cuestión.

En todo momento de la negociación para la constitución de la hipoteca sábana, la entidad financiera está en posición de tener cabal conocimiento sobre la existencia de deudas pasadas, sean estas directas o indirectas, o si están posibles de ser adquiridas vía compra de cartera de deudas, en cuyo caso, sería razonable que las mismas se identifiquen en el acto constitutivo de la hipoteca, para que de ese modo, el constituyente decida si acepta o no dicha modalidad de garantía real con alcance tipo sábana, hacia deudas pasadas.

La posición de los terceros garantes que constituyen una hipoteca con alcance tipo sábana, para respaldar deudas pasadas del deudor, sean estas directas o indirectas, respecto de las cuales, al momento de la constitución de la hipoteca, es posible, que no tenga información alguna al respecto, más aún si la propia entidad financiera, tampoco tiene incentivo alguno para hacer hincapié en dicha información.

De igual modo, cuando los terceros garantes constituyen una hipoteca tipo sábana, para garantizar deudas futuras, directas o indirectas del deudor, sin ninguna posibilidad de oposición o control posterior, si ya firmó la cláusula inicial tipo sábana, no podrá realizar cuestionamiento alguno, si el deudor garantizado, inicialmente haya cumplido con pagar la deuda primigenia, pero que en cualquier momento solicite una ampliación de su deuda, por haber mejorado su record crediticio.

De otro lado, también identificamos el caso de un tercero garante, cuyo alcance de la garantía que constituye debería ser tal, y no más que ello, pero las cláusulas tipo sábana en el caso de terceros garantes, también suelen extenderse a garantizar con el mismo alcance de cobertura tipo sábana, las deudas pasadas, futuras o eventuales de dicho tercero constituyente de la garantía, cuando el objetivo inicial se limitaba a la constitución de una garantía en respaldo de las deudas de un obligado principal.

Todos los supuestos de riesgo antes descritos, no son exclusivos de personas naturales, ya que bien podría generarse también, en el caso de personas jurídicas. Pero de acuerdo al criterio que rige en INDECOPI, sólo pueden acceder al sistema de protección al consumidor, vía cuestionamiento por cláusulas abusivas, respecto al alcance tipo sábana de las garantías, las personas naturales y las micro empresas como consumidores o usuarios finales.

Son conclusiones y recomendaciones del presente artículo, los que se enumeran a continuación:

5.1. Cuando la sexta disposición final de la ley de garantías mobiliarias derogó a la segunda modificatoria del artículo 172º de la Ley de bancos, con tal derogación no se extinguió de la regulación peruana la figura de la hipoteca sábana.

5.2. La hipoteca sábana, luego de la derogación antes descrita, esto es, a partir del 01.06.06, se regula en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y el principio de libertad contractual, por lo que vía acuerdo, las partes pueden incluir a su contrato de hipoteca, la cláusula que le otorgue alcance tipo sábana, sin limitación alguna.

5.3. La situación descrita en la conclusión anterior, ha llevado en la actualidad, que las cláusulas de hipotecas sábanas, generen la situaciones problemáticas clasificadas en tres grupos y detalladas en el numeral 4. del presente artículo. Lo que contraviene el artículo 65º del a vigente Constitución Política del Estado, en cuanto garantiza la efectiva tutela del interés del consumidor, ello al menos respecto a personas naturales y micro empresas, en calidad de consumidores o usuarios finales.

5.4. A partir de la situación actual de la hipoteca sábana, se recomienda plantear una nueva regulación que limite dicha garantía real, tomando en consideración, las situaciones concretas identificadas en el presente artículo, que ponen de manifiesto un problema de déficit de información, que no precisamente genera los mejores incentivos para fortalecer un mercado competitivo, en el que haya mayor transparencia en la información.

5.5. En la línea de establecer nuevos límites a la hipoteca sábana, se debe considerar restricciones a dicho alcance de la hipoteca, cuando se tratan de obligaciones pasadas indirectas, y respecto a deudas pasadas directas, ellas podrán incluirse de forma expresa en el acto constitutivo, para que de ese modo el constituyente tenga cabal comprensión del alcance de la garantía que viene constituyendo, además de limitarse la extensión de garantías sábanas para deudas indirectas futuras, en cuyo origen se otorgó el crédito en consideración a una garantía genérica, como aval o fiador, y no tomando en consideración una garantía específica como la hipoteca.

5.6. En línea con lo anterior, no debiera permitirse la constitución de hipotecas sábanas, en los casos de los terceros garantes, quienes quedan expuestos si el deudor garantizado, debido a un buen record crediticio, por el pago oportuno de la deuda primigenia, decide solicitar a la entidad financiera una ampliación de su deuda. En igual sentido, debería limitarse sin excepción alguna, la garantía sábana, cuando estas son otorgadas por los terceros garantes, para garantizar deudas propias, pasadas, presentes o futuras, cuando ello no fue el objeto principal de su intervención en como tercero garante.

– Resolución  2107-2022/SPC-INDECOPI, de fecha 11.10.22, emitido por la Sala Especializada en Protección al Consumidor y Defensa al Consumidor del Tribunal del INDECOPI.

– El VI Pleno Casatorio Civil, contenido en la Casación 2402-2012, Lambayeque, publicado en El Peruano el 01.11.14.

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