Sumario. 1. Introducción; 2. La simulación en el derecho comparado; 2.1. Simulación absoluta y simulación relativa; 3. Acción de nulidad contra el acto simulado; 4. Inoponibilidad de la simulación; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.
1. Introducción
La manifestación de voluntad constituye la esencia misma del acto jurídico por cuanto mediante ella se da a conocer la voluntad interna. Pero bien se sabe que la voluntad interna no es suficiente pues necesita de la manifestación, de la misma manera como esta requiere de ella para la formación del acto jurídico, ya que entre ambas es imprescindible que exista una correlación máxime si la manifestación tiene por contenido la voluntad interna. (Vidal Ramírez, 2011, p. 421)
Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta de aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio jurídico (artículo 219, inciso 1).
Son varias las circunstancias que pueden lesionar la autenticidad, libertad y espontaneidad de la voluntad negocial, y cualquiera sea la forma en que se las examine, tienen como denominador común el hecho de que siempre provocan alguna forma de fractura entre lo representado-querido y lo manifestado por el agente. Se los denomina vicios, anomalías o patologías de la voluntad, siendo que generalmente se reserva la denominación vicios de la voluntad para describir el error, la fuerza y el dolo (y en algunos casos, la lesión), en tanto suele hablarse de simples discordancias o patologías de la voluntad, cuando se trata de anomalías de cuño diferente, como la simulación y la reserva mental. (Parraguez Ruiz, 2012, p. 7)
La simulación del acto jurídico[1] está regulada en el Libro II, Título VI, del artículo 190 al 194 del CC. A continuación abordaremos sucintamente tal institución.
2. La simulación en el derecho comparado
Para una doctrina italiana se da la simulación cuando la recíproca declaración de las partes no corresponde a su común querer interno. El contraste entre lo que se quiere y declara y lo que se conoce y quiere por ambas partes; en otro caso se daría sólo una doble reserva mental de no querer lo que se declara. Por tanto, se dirá que en la simulación, más que divergencia entre voluntad y declaración nos hallamos ante una divergencia entre dos voluntades concordes: aquella que mira a crear la apariencia y la que atiende a la diversa y efectiva relación entre los contratantes; se quiere el negocio pero no se desean sus efectos. La verdadera situación resulta de la declaración reservada entre las partes que se emitió al momento de concluirse el negocio aparente. (Trabucchi, 1967, p. 162)
De acuerdo con una doctrina francesa la simulación es una mentira, una mentira concreta. Simular es mentir, decir o hacer una cosa que se sabe es falsa. La simulación es una operación que reposa sobre una mentira. La simulación -dice un consejero de la Corte de Casación Francesa- puede ser definida de una manera general, como el disfraz de la verdad. Por su parte, según el vocabulario jurídico de Gérard Cornu, la simulación es un “hecho consistente en la creación de un acto jurídico aparente (ostensible) que no corresponde a la realidad de las cosas, sea para convencer a otros sobre la existencia de una operación imaginaria, sea para enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, sea para mantener en secreto la identidad de una o más partes de la operación”. (Saghy-Cadenas, 2012, p. 9)
Opina una doctrina brasileña que no existe en la simulación un vicio del consentimiento, porque el querer del agente tiene en mira, efectivamente, el resultado que la declaración procura realizar o conseguir. Pero tiene un defecto en el acto, o uno de aquellos que la doctrina denomina vicios sociales, positivizado en la conformidad entre la declaración de voluntad y el orden legal, en relación al resultado de aquella, o en razón de la técnica de su realización. La simulación consiste en la celebración de un acto, de apariencia normal, pero que, en verdad, no mira al efecto que jurídicamente debería producir. (Da Silva Pereira, 2011, p. 447)
Tradicionalmente, el derecho brasileño incluía a la simulación como un defecto ligado al interés de las partes, y lo trataba, por lo tanto, como generadora de la anulabilidad del negocio. El Código de 2002 se inclinó por la solución propuesta por el derecho alemán (BGB, § 117), considerándola como una causal de nulidad (art. 167). (Ídem)
En palabras de una doctrina venezolana, a grosso modo, la simulación constituye una operación jurídica compleja caracterizada por el acuerdo entre las partes para fingir un negocio jurídico -o, más específicamente un contrato- o para disimularlo, detrás de un negocio jurídico o contrato aparente. De allí que, en el derecho comparado, la doctrina se oriente por identificar dos elementos estructurales o esenciales de la simulación: de un lado, el acuerdo simulatorio entre las partes y, del otro lado, la apariencia contractual o, lo que es lo mismo, el negocio jurídico o contrato aparente. No obstante, no existe completo acuerdo en la doctrina respecto al concepto de simulación y, además, su naturaleza jurídica, sus elementos y sus efectos son aún objeto de amplio debate. (Pinto Oliveros, 2016, p. 32)
En el derecho chileno al utilizar la palabra “simulación” se refieren a “el concierto o inteligencia de dos o más personas, autores de una convención o contrato, para engañar a terceros” y por “simulación ilícita” a “aquella que se celebra con la intención positiva de perjudicar a terceros”. Trasladado el tema a lo tributario, sería contrato simulado aquél en que dos o más personas se conciertan para engañar y perjudicar al fisco. Consideran que la simulación ilícita corresponde a lo que comúnmente se denomina evasión. (Martínez Cohen, 2007, p. 357)
En el acto jurídico simulado, pues, hay un concierto de voluntades para presentar un acto jurídico que no responde a la voluntad interna de las partes y que sólo sirve de medio para producir engaño a terceros. De ahí que precisemos con Albaladejo que con el negocio simulado se persigue un fin de engaño, utilizando como medio una declaración divergente de la voluntad y que esta divergencia se fija a través de un acuerdo simulatorio. Por ello, también consideramos plenamente vigente la clásica definición de Ferrara según la cual la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico. (Vidal Ramírez, 2011, pp. 422-423)
De la delimitación conceptual que hemos dejado trazada y tomando en consideración los elementos de la clásica definición de Ferrara, establecemos los siguientes caracteres del acto jurídico simulado: a) disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad manifestada; b) concierto entre las partes para producir el acto simulado; y, c) propósito de engañar a los terceros. (Ibídem, p. 423)
Otra doctrina nacional considera como características de la simulación las siguientes: a) el propósito de provocar, bien inocuamente, un perjuicio de la ley o de terceros, una falsa creencia sobre la realidad de lo declarado; b) la divergencia entre lo querido y lo que se declara debe ser consciente; y, c) Convenio o acuerdo de simulación. (Lohmann Luca de Tena, 1994, pp. 364-366)
Habiendo visto las opiniones esbozadas por diversos doctrinarios, estamos en capacidad de conceptualizar a la simulación. Así entendemos por esta a aquel negocio jurídico celebrado entre dos partes cuyas voluntades internas discrepan, intencionalmente, de sus respectivas voluntades declaradas con el objetivo de engañar a terceros haciéndoles creer que sus voluntades declaradas realmente obedecen a sus voluntades internas. Ya sea para convencer a otros sobre la existencia de una operación imaginaria, para enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, o para mantener en secreto la identidad de una o más partes de la operación.
2.1. Simulación absoluta y simulación relativa
Una doctrina nacional entiende que la simulación es un fenómeno de apariencia contractual creada intencionalmente. Así, “los contrayentes pueden dar vida a una regulación solo aparente, siendo en realidad, los intereses que aparecen en el negocio, inexistentes o diversos respecto a aquellos efectivamente perseguidos, según la simulación sea absoluta o relativa. Piénsese, en el primer caso, en una transferencia simulada que tiene la sola finalidad de hacer parecer fuera del patrimonio del aparente enajenante un bien, con el fin de evitar ejecuciones forzadas de los acreedores. Piénsese, en el segundo caso, en una donación a la cual corresponde en apariencia una compraventa, con el fin de sustraer el bien a la acción de reducción a que correspondería a los herederos legitimarios”. (Espinoza Espinoza, 2008, pp. 317-318)
Doctrina venezolana expresa que se ha prestado especial atención a la clasificación de la simulación en absoluta[2] y simulación relativa[3]. En el primer caso, las partes celebran un negocio jurídico o contrato aparente u ostensible dirigido exclusivamente a servir de fachada o a valer frente a terceros; ya que, entre ellas, dicho negocio jurídico o contrato no surtirá ningún tipo de efectos. De hecho, la situación jurídica subjetiva preexistente entre las partes permanece invariada. De allí que se trate de un negocio o contrato absolutamente falso o simulado o, lo que es lo mismo, de una simulación absoluta, donde no existe (verdadera) voluntad de las partes de producir los efectos jurídicos que derivarían del negocio jurídico o contrato simulado. (Pinto Oliveros, 2016, pp. 32-33)
En el segundo caso, en cambio, existe voluntad de las partes de modificar la situación jurídica subjetiva entre ellas mediante el negocio jurídico o contrato. Sin embargo, los verdaderos efectos de este último son enmascarados por el negocio jurídico o contrato aparente u ostensible, igualmente destinado a servir de fachada o a valer frente a terceros. De allí que se trate de un negocio o contrato disimulado o, lo que es lo mismo, de una simulación relativa donde, se afecta(n) alguno(s) de los demás elementos del verdadero negocio jurídico o contrato, es decir, el objeto, la causa o (alguna de) las partes, que difiere(n) respecto a aquel(los) del negocio jurídico o contrato aparente. (Ibídem, p. 33).
En esa línea de pensamiento, la simulación relativa comprendería la existencia de 2 actos, uno que las partes en realidad no desean celebrar (acto simulado) pero que de igual forma celebran, haciéndolo público, y otro acto que realmente desean celebrar (acto disimulado) pero que mantienen oculto a terceros:
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- Acto Simulado: Se presenta como verdadero un acto que las partes en realidad no desean celebrar (digamos una compraventa)
- Acto Disimulado: Es el acto que las partes realmente quieren celebrar pero que mantienen oculto frente a terceros (digamos una donación).
Para que el lector pueda seguir con facilidad esta reflexión nos valdremos de un caso práctico, el que se expone a continuación: «A» simula vender con «B», su casa valorizada en US $ 100,000 celebrándose un contrato privado que luego es elevado a Escritura Pública. Dichas partes suscriben un contradocumento concretando que la referida compraventa se hace para esconder realmente una donación. El contradocumento es conocido solo por los contratantes quienes deciden guardarlo. (Muñoz Wells, 1988, p. 84)
Vistas ambas especies, se explica nítidamente la diferencia entre el propósito de simular y el de disimular. En el primer caso hay un apariencia absoluta que nada esconde u oculta, como no sea la situación jurídica precedente; se induce a los terceros a creer que los agentes han tenido una intención de resultado práctico o jurídico, cuando francamente no hay tal pretendida voluntad de consecuencias jurídicas; en la relación entre las partes no se han modificado ni derechos, ni deberes ni atribuciones; su vinculación es netamente negativa: no hacer nada que permita destruir la apariencia y por lo demás, todavía inter partes, su eficacia es neutra pues no altera en la verdad la situación anterior. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 372)
En la simulación relativa, por el contrario, el contenido del acto aparente es tan no querido como el absolutamente simulado, pero cumple la función de ocultar un reglamento de interés distinto que a su vez también es distinto del preexistente. Reglamento oculto que ha sido real y efectivamente querido y que por ser acto de autonomía privada la ley permite y ampara si no tiene un fin ilícito ni es ilegal. En síntesis: simular significa hacer aparecer lo que no es; disimular significa esconder lo que es haciendo figurar lo que no es. (Ídem)
Por tanto, entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las partes acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas voluntades internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico celebrado el carácter de uno aparente o simulado.
Mientras que entenderemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico aparente o simulado (debido a que las partes declararon algo distinto de sus respectivas voluntades internas) celebrado por las partes que nunca quisieron celebrar pero que lo hacen con el propósito de ocultar otro acto verdadero querido. Teniendo este acto querido, pero escondido de terceros, el carácter de disimulado y la posibilidad de surtir efectos.
3. Acción de nulidad contra el acto simulado
Tanto en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la relativa, el acto jurídico simulado es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, mientras que en la simulación relativa el acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre válido por ser un acto jurídico verdadero y real y que contiene la auténtica voluntad de las partes contratantes. (Taboada Córdova, 2002, p. 118)
En ese sentido, podrá solicitar la nulidad del acto simulado, tanto para casos de simulación absoluta como para casos de simulación relativa, cualquiera de las partes como el tercero perjudicado (artículo 193 del CC)
Hay que hacer notar, no obstante, que cuando se trate de un negocio simulado relativamente la acción puede asumir dos vertientes, o momentos. La primera, dirigida a la declaración de nulidad absoluta del negocio aparente y la segunda a la declaración de nulidad del acto disimulado y oculto. (Lohmann Luca de Tena, 1994, p. 386)
Cabe recordar que la simulación absoluta es causal de nulidad del acto jurídico (artículo 219, inciso 5) mientras que la simulación relativa causal de anulabilidad (artículo 219, inciso 3). En el primer caso, la acción prescribirá a los 10 años (artículo 2001, inciso 1) mientras que para el segundo, la acción prescribirá a los 2 años (artículo 2001, inciso 4). Algo adicional es la posibilidad que tienen las partes de demandar los daños y perjuicios derivados de un acto simulado cuya acción prescribe a los 7 años (artículo 2001, inciso 2).
Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma distinta a sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada una de ellas no se logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es causal de nulidad de los negocios jurídicos. En esa línea de pensamiento, tanto en la simulación absoluta como en la simulación relativa los negocios jurídicos se celebran habiendo una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, sin manifestación de voluntad. Teniendo el negocio en ambos casos de simulación el carácter de negocio simulado.
4. Inoponibilidad de la simulación
La buena fe tiene un rol trascendental en la vida social: (i) primero, porque excusa de responsabilidad a quien razonablemente actúa en la creencia de no estar cometiendo una infracción a las normas del Derecho Privado; (ii) segundo, porque permite exigir actos que razonablemente hubiesen sido pactados si los costos de transacción fuesen bajos; (iii) tercero, porque permite asignar titularidades en base a un criterio que desincentiva el comportamiento deshonesto; y, (iv) cuarto, porque permite defender titularidades en base a un criterio que incentiva el comportamiento honesto. Sin buena fe, tanto los niveles de responsabilidad extracontractual como los niveles de comportamientos contractuales oportunistas serían alarmantemente altos. (Escobar Rozas, 2015, p. 322)
El principio de derecho que informa al Código Civil es el que hace prevalecer la evitación del daño antes que favorecer un lucro, para hacer inoponible u oponible la simulación. De este modo, por el artículo 194 la simulación es inoponible al adquirente de buena fe y a título oneroso pero le es oponible al adquirente de mala fe sea a título oneroso o gratuito, que, por serlo, solo adquiere un derecho precario que requerirá del transcurso del tiempo para convalidarse y legitimarse. (Vidal Ramírez, 2011, p. 446)
4.1.- ¿Por qué no se protege a quien de buena fe pero a título gratuito haya adquirido derechos del titular aparente?[4]
Imagínese que A vende su departamento a B y este posteriormente se lo transfiere a C. Ambas transferencias se inscriben, sin embargo, al cabo de un tiempo se emite una sentencia (producto de una demanda que nunca fue publicitada en la partida del inmueble) que declara nulo el contrato A-B. ¿Dicha nulidad afecta la adquisición de C? (Pasco Arauco, 2018)
El principio de fe pública registral (2014° CC) protege a C de la nulidad del contrato precedente siempre que su título de adquisición tenga carácter oneroso; es decir, para que la adquisición del tercero resulte protegida, debe tener como contra cara una contraprestación o un sacrificio patrimonial que haga las veces de correlativa atribución a favor de su transferente (B). Sería el caso de una compraventa, una permuta, una dación en pago, un usufructo con pago de renta o una superficie; por el contrario, la onerosidad queda típicamente descartada en el caso de una donación. (Ídem)
Lo que se busca con esta exigencia es que sólo reciba protección quien se vale del Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quien pretende asegurar un lucro. El permitir que la nulidad del contrato A-B afecte la adquisición de C pese a que este pagó por el bien, implicaría forzarlo a tener que accionar contra su transferente (B) para recuperar aquello que entregó como contraprestación; para no someterlo a este vía crucis es que su adquisición queda inmune ante dicha nulidad. Por el contrario, si C hubiese adquirido la propiedad gratuitamente, el privarlo del bien (para entregárselo a “A”) no le generaría mayor contingencia, pues no tendría necesidad de accionar contra su transferente (B) para recuperar lo pagado. (Ídem)
Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC) la privación de un bien de quien ha adquirido derechos del titular aparente (las partes en la simulación) de buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor contingencia, pues no tendría necesidad alguna de accionar contra su transferente para recuperar lo pagado. Además, lo que se buscaría con la exigencia de la onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan del Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo (donatarios).
6. Conclusiones
Sin manifestación de voluntad no cabría hablar de negocio jurídico máxime si la falta de aquella en nuestro ordenamiento nacional es causal de nulidad del negocio jurídico.
Entendemos por simulación a aquel negocio jurídico celebrado entre dos partes cuyas voluntades internas discrepan, intencionalmente, de sus respectivas voluntades declaradas con el objetivo de engañar a terceros haciéndoles creer que sus voluntades declaradas realmente obedecen a sus voluntades internas. Ya sea para convencerlos sobre la existencia de una operación imaginaria, para enmascarar la naturaleza o el contenido real de la operación, o para mantener en secreto la identidad de una o más partes de la operación.
Entendemos por simulación absoluta a aquel negocio jurídico en el que las partes acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas voluntades internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico celebrado el carácter de uno aparente o simulado.
Entendemos por simulación relativa a aquel negocio jurídico aparente o simulado (debido a que las partes declararon algo distinto de sus respectivas voluntades internas) celebrado por las partes que nunca quisieron celebrar pero que lo hacen con el propósito de ocultar un verdadero acto querido. Teniendo este acto querido, pero escondido de terceros, el carácter de disimulado y la posibilidad de surtir efectos.
Desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo para declarar de forma distinta a sus respectivas voluntades internas, la manifestación de voluntad de cada una de ellas no se logra configurar y la falta de estas (manifestación de voluntad) es causal de nulidad de los negocios jurídicos.
Tanto en la simulación absoluta como en la simulación relativa los negocios jurídicos se celebran habiendo una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, sin manifestación de voluntad. Teniendo el negocio, en ambos casos de simulación, el carácter simulado y por tanto nulo.
Usando la lógica del principio de la buena fe pública registral (artículo 2014 del CC) la privación de un bien de quien haya adquirido derechos del titular aparente (las partes en la simulación), de buena fe pero a título gratuito, no le generaría mayor contingencia, pues no tendría necesidad alguna de accionar contra su transferente para recuperar lo pagado. Además, lo que se buscaría con la exigencia de la onerosidad es que sólo reciban protección quienes se valgan del Registro para evitar un perjuicio patrimonial, y no así quienes persigan un fin lucrativo (donatarios).
7. Bibliografía
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TABOADA CÓRDOVA, Lizardo (2002). Nulidad del Acto Jurídico. Lima: Grijley.
SAGHY-CADENAS, Pedro (2012). La Simulation de Contrat. Étude Comparée en Droit Civil, Français et Vénézuélien. Thèse de doctorat en droit, sous la direction de Monsieur le Professeur Christian Larroumet, Paris: Université Panthéon-Assas, École Doctorale de Droit Privé.
TRABUCCHI, Alberto (1967). Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Negocio Jurídico, Familia, Empresas y Sociedades, Derechos reales. VoIumen I, Madrid: Editorial Revista Derecho Privado.
VIDAL RAMIREZ, Fernando (2011). El Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] Nosotros consideramos más apropiado el uso del término «negocio jurídico».
[2] Artículo 190.- Simulación absoluta Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
[3] Artículo 191.- Simulación relativa Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.
[4] El siguiente ejemplo, propuesto por el profesor Alan Pasco, corresponde a la “fe pública registral” pero resulta ilustrativo para la comprensión del artículo 194 del CC. Máxime si el citado profesor considera que más allá de la justificación en base al adagio romano, qui certat de damno vitando anteponendus est ei qui certat de lucro captando, la exigencia de la “onerosidad” como un requisito para la tutela del tercero resulta aplicable no solo respecto de la fe pública registral sino también de la acción pauliana o en la protección frente a la nulidad derivada de la simulación.
