Sumario: 1. Introducción, 2. El análisis que debe realizar el Tribunal Constitucional frente a la Expediente 1367-2019-PA/TC, 3. Criterios que debería tener en cuenta el TC para emitir sentencia en el Expediente 1367-2019-PA/TC.
1. Introducción
La maternidad subrogada es un tema muy controversial en nuestra realidad peruana, especialmente en circunstancias en que se evidencia un silencio legal por parte de nuestro ordenamiento jurídico para regularla, así como por el impacto que ello conlleva respecto a los derechos fundamentales de los menores concebidos mediante esta técnica de reproducción asistida. Por consiguiente, este artículo plantea abordar los puntos más álgidos relacionados al tema, tales como: la filiación, la dignidad humana, el interés superior del niño y el derecho a formar una familia.
En esa línea, el análisis que se pretende realizar es a propósito del Expediente 1367-2019-PA/TC, caso que aborda un tema muy complejo sobre maternidad subrogada, en contraste con el caso Ricardo Morán, ya resuelto por el TC, en el Expediente 00882‑2023‑PA/TC, el 26 de septiembre de 2023. En virtud de ello, con este trabajo pretendemos fijar algunas directrices, a nivel de derecho comparado, a partir de lo resuelto en jurisprudencia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
En cuanto a los hechos abordados en el citado expediente -actualmente en proceso-, se trata de una pareja que decidió ser padres mediante un vientre subrogado, con la peculiaridad de que ninguno aportó sus gametos para la formación del embrión. Ante esta situación, ellos recurrieron al Tribunal Constitucional mediante una acción de amparo, con el propósito de evidenciar una vulneración de sus derechos a la identidad familiar, a la igualdad y a la filiación, luego de que la Reniec rechazara la solicitud de rectificación del acta de nacimiento de su hija para cambiar los apellidos de la menor con los de la “madre intencional”; esto debido a que el certificado de nacido vivo consignaba como madre a la mujer gestante.
Dada la complejidad del caso, el TC realizó la audiencia con la participación de amicus curiae y especialistas en el tema, a fin de obtener una mejor comprensión sobre las nuevas formas de establecer vida (Teras), específicamente en lo que respecta a la maternidad subrogada, por tratarse de un tema bastante ajeno al contexto jurídico habitual de un profesional del Derecho. Esto resulta aún más relevante porque el caso aborda un convenio entre dos madres: una que ejerce su derecho de formar familia como “madre intencional” y otra que materializa esa realidad llevando adelante el proceso de gestación; un supuesto sin regulación legal en nuestro país, aunque la realidad nos demuestra que se trata de contextos cada vez más cotidianos.
2. El análisis que debe realizar el Tribunal Constitucional frente a la Expediente 1367-2019-PA/TC
Por tanto, recae en la potestad del TC decidir respecto a este tema, dado que este caso -a diferencia de Ricardo Moran- trata de padres no biológicos que pretenden establecer filiación con una niña concebida por subrogación hace aproximadamente 8 años, quien actualmente se encuentra bajo su potestad y los identifica como sus padres. La cuestión central de esta problemática es si, en ausencia de una ley expresa, puede aplicarse directamente el bloque de constitucionalidad para reconocer la filiación derivada de un acuerdo de gestación por sustitución.
Frente a este panorama, resulta necesario fijar nuestra mirada hacia las sentencias internacionales en materia de protección de Derechos Humanos que hayan abordado contextos o situaciones similares a las que el TC debe resolver en el caso mencionado.
En lo que concierne a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia de maternidad subrogada o métodos de reproducción asistida, solo se cuenta con el ya conocido caso de Artavia Murillo vs. Costa Rica, cuya aplicación e implicancia consideramos necesaria -desde nuestro margen de apreciación- a la luz de la protección de derechos humanos, por parte de los magistrados del TC en el caso en referencia.
Por otra parte, al observar la jurisprudencia del TEDH, encontramos numerosos casos vinculados a la gestación subrogada. En consecuencia, este tribunal ha establecido criterios relevantes que pueden servir para garantizar los derechos humanos que podrían verse afectados a propósito de la utilización de la maternidad subrogada cómo técnica para procrear vida y formar una familia. En relación con la temática que tiene que resolver el TC, se plantea dos jurisprudencias que podrían servir como modelo, están son el caso Mennesson c. Francia (2014) y Paradiso y Campanelli c. Italia (2017).
En el caso Mennesson, una pareja de ciudadanos franceses recurrió a la maternidad subrogada para tener a sus dos hijas en Estado Unidos, pero el Estado francés negó reconocer la filiación con las menores. En tal sentido, el TEDH sostuvo que Francia violó el derecho al respeto de la vida privada de las niñas (art. 8 del CEDH) al negarles una identidad legal coherente con su realidad biológica y social. Si bien reconoció el margen de apreciación que tienen los Estados, advirtió que este no puede extenderse al punto de negar la existencia jurídica de la relación entre el menor y el padre biológico.
De igual forma, un caso muy cercano a los hechos desarrollados en el amparo que debe resolver el TC es el caso Paradiso y Campanelli, en el cual una pareja italiana decidió recurrir a la maternidad subrogada en Rusia para poder concebir a su hijo, ya que en Italia está prohibida bajo la Ley 40/2024. La pareja logró concebir al niño e inscribirlo como hijo suyo en los registros civiles de Rusia, pese a no tener ningún vínculo biológico con el menor. No obstante, seis meses después, ambos deciden regresar a Italia con el menor, pero el registro italiano y la fiscalía determinaron que el certificado era falso. Se abrió un proceso penal de tutela, y el menor fue declarado en “estado de abandono” y colocado bajo custodia por un juez de menores.
El Tribunal adoptó una postura más restrictiva en este caso al avalar que el Estado italiano retirara la custodia de un menor a la pareja que había recurrido a una gestación subrogada ilegal en Rusia. El TEDH consideró que si existió una “interferencia en el ámbito de la vida privada (art. 8.1)”, que abarca el derecho de los padres intencionales a desarrollar un vínculo parental; sin embargo, precisó que esta medida estuvo justificada, ya que el Estado actuó conforme a su legislación nacional y con el propósito legítimo de preservar el orden público y proteger al menor.
Asimismo, el tribunal reconoció un “amplio margen de apreciación” de los Estados en materia de reproducción asistida, y consolidó como criterio determinante que, si bien la intención de ser padres y el ejercicio de esa libertad dentro de la vida privada es válida, lo fundamental no es solo la “intención”, sino la “construcción efectiva del vínculo parental”.
A la luz de estas sentencias, nos hemos planteado la interrogante ¿Cómo podría el TC recoger estos criterios orientadores establecidos por el TEDH para fundamentar su sentencia y asegurar que esta se constituya con respeto de la Constitución y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos?
3. Criterios que debería tener en cuenta el TC para emitir sentencia en el Expediente 1367-2019-PA/TC
Consideramos que existen cuatro criterios que deberían ser tomados en cuenta. El primer criterio rector se refiere al “principio del interés superior del niño”, dado que la falta de regulación en materia de maternidad subrogada en nuestro país no debe traducirse en una negación de identidad o desprotección jurídica del menor. En consecuencia, la inscripción del nacimiento y la determinación de la filiación deben orientarse a garantizar su bienestar.
El segundo criterio se refiere a la autonomía reproductiva de las personas. Esta situación nos permite comprender que, en un país como el Perú, donde la “infertilidad” se ha convertido en un problema de salud pública, la maternidad subrogada debe ser vista como una expresión legítima del derecho a formar una familia. Esto incluye incluso a los casos en los que los padres intencionales no puedan lograr aportar sus gametos para la creación de la vida de un niño, situación que ya ha sido reconocida en la sentencia Mennesson c. Francia, en su acápite 45:
45. La Cour rappelle qu’en garantissant le droit au respect de la vie familiale, l’article 8 présuppose l’existence d’une famille (…). Elle note que le Gouvernement ne déduit pas que cette condition n’est pas remplie en l’espèce du fait que le lien de filiation entre les premiers et les troisième et quatrième requérants n’est pas reconnu en droit interne. Elle rappelle à cet égard qu’elle a conclu dans l’affaire X, Y et Z c. Royaume-Uni (22 avril 1997, §§ 36-37, Recueil des arrêts et décisions 1997-II) à l’existence de « liens familiaux de facto » caractérisant l’applicabilité de l’article 8, entre un enfant né par insémination artificielle avec donneur, le compagnon transsexuel de sa mère, qui se comportait comme un père depuis la naissance, et cette dernière. Elle a similairement reconnu l’existence d’une vie familiale de fait dans – notamment – l’affaire Wagner et J.M.W.L. (précitée, mêmes références) entre un enfant et sa mère adoptive alors que l’adoption n’était pas reconnue en droit interne. Ce qui importe à cette fin dans ce type de situations, c’est la réalité concrète de la relation entre les intéressés.
El Tribunal recuerda que al garantizar el derecho al respeto de la vida familiar, el artículo 8 presupone la existencia de una familia (…) A este respecto, recuerda que concluyó, en el asunto X, Y y Z c. Reino Unido (22 de abril de 1997, §§ 36-37, Recopilación de sentencias y decisiones 1997-II), que existían “vínculos familiares de facto” que justificaban la aplicabilidad del artículo 8, entre un niño nacido por inseminación artificial con donante, la pareja transexual de su madre, quien actuaba como padre desde el nacimiento, y esta última. Asimismo, reconoció la existencia de una vida familiar de facto en – entre otros – el asunto Wagner y J.M.W.L. (antes citado, con las mismas referencias), entre un niño y su madre adoptiva, a pesar de que la adopción no estaba reconocida en el derecho interno. Lo que importa a este respecto en este tipo de situaciones es la realidad concreta de la relación entre los interesados. (Traducción propia).
Debe tenerse en cuenta que, en ambos criterios, el TEDH prevalece la protección al ámbito de la vida privada familiar y del menor, dado que se busca garantizar a las personas el derecho legítimo a formar una familia, aunque incluso estas sean de facto, entendiéndose que podrían ser de igual forma mediante técnicas de reproducción asistida. Esto, naturalmente, en contextos en los que existe una imposibilidad biológica de acceder a la reproducción por vías tradicionales. Desde la otra perspectiva, se reconoce también el derecho del menor a crecer en un entorno con vínculos parentales adecuados que le proporcionen bienestar en su formación.
Cabe destacar que, a pesar de la complejidad del caso, la jurisprudencia del TEDH es coherente y constante en materia de maternidad por subrogación, privilegiando la libre determinación de las personas al acceder a esta técnica, dentro de los marcos definidos por cada Estado al establecer parámetros legales en sus respectivos sistemas jurídicos.
Ahora bien, el caso Campanelli, si bien la decisión final del TEDH avaló la libertad de los Estados de regular sobre estos temas, no debe perderse de vista que se trató de un acceso ilegal al registro del menor, lo que motivó la intervención del Estado italiano en la esfera de la vida privada familiar bajo el argumento de salvaguardar a un menor de pocos meses de nacido. En contraste, en el contexto peruano presenta un supuesto distinto de una niña de 8 años que ha sido registrada por la madre gestante, cuya madre intencional busca el reconocimiento legal de su filiación mediante un convenio celebrado entre ambas mujeres. En este punto en específico, consideramos que debería considerarse cómo argumento lo precisado por el TEDH en el acápite 153:
53. Il serait certes inapproprié de définir une durée minimale de vie commune qui puisse caractériser l’existence d’une vie familiale de facto, étant donné que l’appréciation de toute situation doit tenir compte de la « qualité » du lien et des circonstances de chaque espèce. Toutefois, la durée de la relation à l’enfant est un facteur clé pour que la Cour reconnaisse l’existence d’une vie familiale.
Ciertamente sería inapropiado definir una duración mínima de vida en común que pueda caracterizar la existencia de una vida familiar de facto, dado que la apreciación de cada situación debe tener en cuenta la ‘calidad’ del vínculo y las circunstancias de cada caso. No obstante, la duración de la relación con el niño es un factor clave para que el Tribunal reconozca la existencia de una vida familiar. (…) (Traducción propia).
En el caso peruano, es evidente que la menor ya ha establecido un vínculo de filiación e identidad con sus padres intencionales, ya que la menor ha compartido 8 años con quienes ella identifica como sus padres biológicos.
Otro criterio relevante es la tensión entre el margen de apreciación nacional y el control de convencionalidad. Si bien el Perú posee libertad para diseñar su política legislativa en materia de Teras -facultad reconocida por el TEDH-, esta debe ejercerse sin vulnerar derechos fundamentales ni disposiciones contenidas en tratados internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos.
Finalmente, el cuarto criterio se refiere a la prohibición de discriminación, esto debido a que negarse al reconocimiento de la filiación por el solo hecho de haber recurrido a la maternidad subrogada no regulada por una norma específica no justifica un trato arbitrario o desigual.
Sobre la autora: Yelena Meza Torres es magister en Derecho Privado y Ciencias Criminales por la Universidad Toulouse 1 – Francia Investigadora, docente universitaria y especialista en materia de derecho civil y derecho comparado, miembro de la Asociación de Derecho de Familia en el Perú.
