Fundamentos destacados: 18. Puntualmente sobre el momento de la intervención al agraviado, se tiene el Acta de visualización de video de teléfono celular de Díaz Torín, con presencia del fiscal, con una duración de 36 segundos. Aquí se aprecia una persona de sexo masculino que viste casaca color negro, gorro negro y tez blanca, se escucha la voz de parte del propietario del celular diciendo: “¿Cuál es tu nombre?”. “Habla, ¿cuál es tu nombre?”. “Lo estamos interviniendo personal de patrullaje integrado de la comisaría de Apolo”. “¿Tú eres o…?”. “¿Por qué te gusta cachar cabros?”. “Ya, causa, sabes que nos vamos a Apolo; sube, sube”. Esta prueba fue oralizada en la novena sesión de juicio oral del 1 de octubre de 201915 y refleja claramente la actuación estereotipada de los acusados, por identidad de género con el agraviado al calificarlo con las expresiones antes transcritas, motivo inicial de la intervención que luego desencadenó en el robo.
Tal acta denota su tesis de que el agraviado subió voluntariamente al vehículo de serenazgo. Está claro que fue obligado a subir al vehículo. En este punto, conforme con el acta de visualización de video no se refleja la afirmación de los acusados de que el agraviado mantenía relaciones sexuales en la vía pública, y así lo ha señalado la Sala de Instancia en el fundamento 8.18 de la recurrida. Lo que advierte este Colegiado por la propia afirmación de ellos es que vieron que de la caseta salió corriendo un travesti y que el intervenido era igual que la otra persona; es decir, un travesti, según ellos. Ello se ve reforzado por el recurrente Ramírez Vásquez en parte de su censura 4.4, reclama que no se tomó como fundamento de la presencia de incredibilidad subjetiva el acto de homofobia, que habría generado resentimiento entre los acusados y el agraviado; es decir, reclama que no se tomó en cuenta la versión hacia la homosexualidad que sería el móvil de la incriminación, como un parámetro de valoración que establece el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116.
Debe subrayarse que el contexto de la intervención y las expresiones que refleja el Acta de visualización de video tiene una carga discriminatoria por orientación sexual hacia el agraviado; lo que no es compatible con el principio de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 2.2 de la Constitución, el cual establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquiera otra índole, y el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que es parte el Perú, prescribe: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Sobre el punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Recuerda que la orientación sexual de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de autodeterminarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. En este sentido, la orientación sexual de una persona dependerá de cómo esta se autoidentifique” (Corte IDH. Caso Flor Freire vs. Ecuador. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2016. F. 103, serie C N.° 315).
De tal suerte que los acusados, en su condición de serenos, tenían la obligación de respeto; es decir, no podían, bajo una categoría de sospecha por orientación sexual, intervenir al agraviado en las circunstancias descritas y afectar sus derechos a la propiedad e integridad personal, como bienes jurídicos protegidos. En el caso, ha quedado probado con el video que el agraviado no mantenía relaciones sexuales que justifique su intervención. Eso no sucedió.
Exactamente sobre el momento de la intervención y el ingreso al vehículo de serenazgo, claramente se advierte que el agraviado no lo hizo voluntariamente sino ante la violencia verbal y estereotipada que se evidencia de lo transcrito. De manera que el reclamo de ambos recurrentes carece de respaldo.
Sumilla. En el presente caso, los acusados fueron identificados por el agraviado, aproximadamente noventa minutos después de ocurridos los hechos, se les encontró la casaca de la víctima en el interior del vehículo de serenazgo, que era ocupado por ellos en calidad de serenos de la Municipalidad de La Victoria. También se incautó una réplica del arma de color negra y un grillete color plateado marca Fury con serie N.° 15900 y el agraviado los reconoció. Dado el espacio temporal de su intervención, que fue dentro de las veinticuatro horas de ocurridos los hechos en el contexto descrito, claramente estamos ante la figura de la flagrancia presunta, prevista en el inciso 4 del artículo 259 del Código Procesal Penal y en el fundamento 8 del Acuerdo Plenario N.° 2-2016, que habilita su intervención sin presencia del fiscal.
Bajo tal línea, las actas de Registro Personal y Registro Vehicular se dieron en el escenario del supuesto jurídico de flagrancia presunta; por lo tanto, la materialización de las mismas, sin la presencia del fiscal, responde a su naturaleza de fugacidad, urgencia e irrepetibilidad, las que constituyen pruebas preconstituidas. Es por ello que su legitimación en el proceso se dio con la declaración en el pleno de los efectivos policiales intervinientes, de tal forma que se garantizó el principio de contradicción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 143-2020, Lima
FLAGRANCIA PRESUNTA
Lima, veintiocho de enero de dos mil veintidós
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO y los encausados VÍCTOR ALFREDO ISMAEL DÍAZ TORÍN y RONALDO RAMÍREZ VÁSQUEZ contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, emitida por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que los condenó como coautores del delito contra el patrimonio-robo con circunstancias agravantes, en perjuicio de Renato Fabrizio Castillo Ventocilla; e impusieron a Víctor Alfredo Ismael Díaz Torín ocho años de pena privativa de libertad y a Ronaldo Ramírez Vásquez seis años de la misma pena, que se computará una vez sea detenido; y fijó en S/ 2000 (dos mil soles) el monto que, por concepto de reparación civil, deberán abonar solidariamente a favor del agraviado.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. Según la acusación fiscal[1], el marco fáctico de imputación del presente proceso es el siguiente:
El 24 de junio de 2018, como a las 2:30 horas, cuando el agraviado Renato Fabrizio Castillo Ventocilla se encontraba por inmediaciones de la avenida Javier Prado y el puente Quiñónez-La Victoria, fue intervenido por los procesados Víctor Alfredo Ismael Díaz Torín y Ronaldo Ramírez Vásquez en su condición de miembros de Serenazgo (en actividad) de la Municipalidad Distrital de La Victoria, quienes estaban a bordo del vehículo de Serenazgo N.° 16 (placa de rodaje EUF-014), como conductor y copiloto, respectivamente. El acusado Ramírez Vásquez, en actitud amenazante, le mostró el arma de fuego que llevaba en la cintura e hizo el ademán que la sacaba. Le recriminó el mantener relaciones sexuales con travestis y con empleo de violencia le colocó grilletes en las manos. Lo obligaron a subir a empujones a la cabina posterior del vehículo de serenazgo (que era conducido por Díaz Torín) y le informó que lo trasladarían a la comisaria de Apolo; sin embargo, fue trasladado por inmediaciones del parque Santa Catalina donde se estacionaron, descendieron ambos procesados y procedieron a rebuscar las prendas de vestir del agraviado. Le sustrajeron del bolsillo de su pantalón la suma de S/ 60 y, al no encontrarle más pertenencias, procedieron a golpearlo, le quitaron los grilletes y lo despojaron de su casaca, luego lo echaron del vehículo y se retiraron del lugar. La víctima se quedó atemorizado de ser disparado con el arma de fuego. En el trayecto, se encontró con un vigilante de vecindario, a quien le reveló lo ocurrido. Este le dijo que no era la primera vez que ocurría un caso similar. En ese momento llegó a la zona un vehículo policial a cuyo personal le indicó lo sucedido. Estos se entrevistaron con el vigilante, quien le proporcionó la identificación del vehículo de serenazgo N.° 16, por lo que procedieron a realizar la búsqueda por la zona.
Lograron ubicar al vehículo con los procesados a bordo y al efectuar el registro del mismo hallaron la prenda de vestir (casaca) del agraviado, mas no el dinero. Al efectuar el registro personal correspondiente, se halló en poder del procesado Ronaldo Ramírez Vásquez una réplica de arma de fuego (color negro) y un grillete (plateado); por lo que fueron conducidos a la Depincri de La Victoria, para las investigaciones del caso.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria[2] en contra de DÍAZ TORÍN y RAMÍREZ VÁSQUEZ, sobre la base del razonamiento siguiente:
2.1. Consideró verosímil la versión de los efectivos policiales, respecto a que el agraviado los interceptó en la vía pública y les dijo que había sido objeto del robo de sus pertenencias por parte de dos personas, quienes lo subieron a una camioneta blanca con circulina y tenían un arma de fuego y unos grilletes.
2.2. El relato incriminatorio del agraviado se respalda en: i) El acta de visualización de video del teléfono celular del procesado Díaz Torín, actuado en presencia del fiscal, que evidenció el proceder ilegal de los acusados. ii) La amenaza con un arma de fuego y aprehensión al agraviado con unos grilletes para subirlo al vehículo de Serenazgo y llevarlo a la comisaría de Apolo. Corroborado con las actas de registro personal del acusado Ramírez Vásquez e intervención policial, donde se mencionó que se le encontró la réplica del arma de fuego y el grillete color plateado; documento firmado por ambos procesados. iii) Las declaraciones de los efectivos policiales Carlos Suárez Molina e Ibarra Albújar, corroboran el hallazgo de las especies mencionadas. iv) La sustracción de una casaca se acredita con las actas de registro vehicular y registro personal de Ramírez Vásquez y Díaz Torín.
2.3. La versión primigenia brindada por el agraviado adquiere verosimilitud y fiabilidad. Conforme con el Acuerdo Plenario N.° 02-2005-CIJ/116 no se evidencia la existencia de incredibilidad subjetiva; el agraviado no se conocía con los acusados antes de los hechos.
2.4. En cuanto a la determinación judicial de la pena, consideró que no se presentaron agravantes calificadas ni atenuantes específicas; la pena debe situarse en el tercio inferior.
2.5. En cuanto a Ramírez Vásquez, al momento del evento delictivo tenía veinte años de edad, esto es, era agente de responsabilidad restringida. Al respecto, conforme con el artículo 22 del Código Penal corresponde reducir prudencialmente la pena. Respecto al acusado Díaz Torín, en atención a las circunstancias personales, modalidad del evento delictivo y que él mismo no puso en riesgo otros bienes jurídicos, en atención al principio de proporcionalidad de la pena y a los fines de la misma, el Colegiado consideró que dicha rebaja debe ser prudencial, en el primer caso será de seis años de pena privativa de libertad y, en el segundo, la pena será de ocho años.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. El sentenciado Díaz Torín, en su recurso de nulidad fundamentado[3], instó su absolución y reclamó lo siguiente:
3.1. Ha sido sentenciado por haber dicho que era personal integrado de la comisaría de Apolo, cuando en realidad pertenecía a la Municipalidad Distrital de La Victoria; sin considerar que los serenos trabajan con las comisarías del sector, por ello son integrantes de la comisaría de Apolo.
Además, no se probó ni existe reporte de la Municipalidad que lo acredite.
3.2. El agraviado subió al vehículo de manera voluntaria, pues aceptó los cargos incriminados por los serenos, ya que en el video no objetó lo contrario y se corroboró el motivo por el cual fue intervenido.
3.3. En cuanto a la amenaza con el arma de fuego y aprehensión con el grillete, la propia versión del agraviado deviene en contradictoria y falsa, sostiene que el copiloto Ramírez Vásquez bajó del vehículo y con el mango de una pistola lo amenazó, versión que es contraria a su versión registrada en la página 13 y en el acta de visualización.
3.4. No se probó la sustracción del dinero, ya que conforme con las actas de registro personal no se halló dinero. La Sala Superior supone que como fue intervenido en un grifo tuvo tiempo de comprar; lo que tampoco fue corroborado.
3.5. No se valoró que las declaraciones de los efectivos policiales son contradictorias en lo que se refieren a la intervención y los objetos que fueron encontrados.
4. Por su parte, el sentenciado Ramírez Vásquez, en su recurso fundamentado[4], también instó su absolución bajo los siguientes fundamentos:
4.1. Indebida motivación cualificada en cuanto a las pruebas. Se limitó a dar valor a las diligencias actuadas a nivel policial sin la presencia del representante del Ministerio Público y sin haberse presentado la figura procesal de flagrancia delictiva, no se respetó el principio de presunción de inocencia, en el sentido que no aplicó el principio de in dubio pro reo, como regla de valoración de la prueba.
4.2. Para dar validez a la primera versión del agraviado, el Colegiado citó el fundamento 23 del Acuerdo Plenario N.° 1-2007/CJ-116, cuando este acuerdo no existe como tal, más bien existe el Recurso de Nulidad N.° 393-2015 Lima, que en su fundamento octavo señala que la condena no se puede sustentar solo en actos de investigación policial.
4.3. Se tomó como elemento central de incriminación la versión policial del agraviado, lo que implica que no hubo flagrancia delictiva. Los efectivos policiales no presenciaron los hechos ni hubo persecución.
4.4. El agraviado no ratificó su declaración policial. En juicio oral brindó una tercera versión donde los exculpaba, al igual que lo hizo en su preventiva, pero sin mencionar la figura del travesti. La declaración primigenia del agraviado no reúne las garantías de certeza del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116; respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva. No se consideró el acto de homofobia que habría generado resentimiento entre los acusados y el agraviado; respecto a la verosimilitud, alude que el relato del agraviado a nivel policial no es creíble, ya que no es lógica su intervención cuando se dirigía a comprar comida en una zona donde se ejerce el meretricio clandestino de travestis, tampoco hay corroboración periférica ni persistencia.
4.5. No hay sustento alguno de la primera versión de agraviado de haber sido golpeado y habérsele colocado los grilletes a la fuerza, no hubo violencia física que califique el hecho como robo básico, incluso. El acta de registro personal tampoco apoya dicha versión primigenia, pues no se le halló la suma de S/ 60, solo una moneda de S/ 5 y S/ 0,50; además la misma fue elaborada sin testigo y sin presencia del representante del Ministerio Público; tampoco se indicó en qué parte del cuerpo o vestimenta se le halló el grillete y la réplica del arma de fuego. Respecto a la casaca hallada en el interior del vehículo, consignada en el acta de registro vehicular, la versión paralela del agraviado tiene mayor credibilidad; esto es, que dejó la prenda ante la negativa de los serenos de borrar el video de la intervención del agraviado por tener sexo con un travesti.
4.6. Se omitió valorar que el recurrente y su coimputado actuaron en calidad de serenos municipales y el patrullaje integrado es una de sus funciones, lo que les permite retener a un ciudadano, no detener. Se vulneró el debido proceso, ya que se omitió información relevante, como cuáles eran las funciones que tenían los ahora sentenciados en calidad de serenos municipales, pues el agraviado fue intervenido porque habría sostenido relaciones sexuales en la vía pública, en una zona de prostitución clandestina de travestis. Hay motivación incongruente.
4.7. Cuestiona la declaración de los policías intervinientes. Sostiene que no supieron explicar cómo diferenciar una sindicación verdadera respecto de una falsa; tampoco de por qué elaboraron el parte policial sin indicar que había presencia de la prensa y se trataba de una zona peligrosa. Se vulneró una debida valoración probatoria.
4.8. En cuanto a la determinación judicial de la pena, aun cuando no le corresponde asumir ninguna condena, a manera de ilustración fundamenta que se efectuó una incorrecta determinación de la pena concreta, y que esta sería de dos años y ocho meses y no de doce años, como solicitó la Fiscalía, ni los seis años que le impuso la Sala Superior.
5. Por último, la fiscal adjunta superior, en la fundamentación[5] de su recurso de nulidad, cuestionó la pena impuesta:
5.1. La sentencia incurre en errores sobre el quantum de la pena que les corresponde a los acusados Víctor Alfredo Ismael Díaz Torín (veintiséis años) y Ronaldo Ramírez Vásquez (veinte años). No se consideró los presupuestos establecidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal. No se valoró la gravedad del delito cometido por los acusados, en su condición de miembros de Serenazgo en actividad de la Municipalidad Distrital de La Victoria.
5.2. No existe justificación para una rebaja o reducción de la pena privativa de libertad, dado que los agentes tienen instrucción secundaria y la posibilidad de entender la norma. No concurre causal que los exima de responsabilidad penal, por lo que se evidencia el animus lucrandi.
Tampoco se consideró la concurrencia de pluralidad de circunstancias agravantes previstas en los incisos 2, 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal. Se hizo caso omiso a lo dispuesto en los fundamentos 9 y 10 del Acuerdo Plenario N.° 2-2010/CJ-116.
5.3. En cuanto al acusado Ronaldo Ramírez Vásquez, se le aplicó se manera indebida la responsabilidad restringida; pues en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, modificado por Ley N.° 30076, excluyó al agente que incurre, entre otros, en el delito de robo con circunstancias agravantes; norma que no puede interpretarse como inconstitucional.
Tampoco los acusados se han acogido a beneficio alguno, la pena debe oscilar dentro del primer tercio, en el extremo máximo.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
6. Los hechos atribuidos fueron calificados como delito de robo con circunstancias agravantes, previsto en los artículos 188 y 189 (incisos 2, 3, 4 y 5 del primer párrafo) del Código Penal (modificado por la Ley N.° 30076), que prescriben:
Artículo 188. El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Artículo 189. La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: […] 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas […]. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedajes y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación y museos.
La Sala Superior aplicó los incisos 2 y 3 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal.
[Continúa…]
Descargue la jurisprudencia aquí
[1] Cfr. páginas 354 y ss.
[2] Cfr. páginas 608 y ss.
[3] Cfr. páginas 627 y ss.
[4] Cfr. páginas 634 y ss.
[5] Cfr. páginas 664 y ss.
