Fundamento destacado: 18. […] En el presente caso, la frase «El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época», tal y como se encuentra expresada, no comporta algún rasgo de incitación violenta o una justificación, directa o indirecta, del accionar por el cual fue condenado Abimael Guzmán. Igualmente, el contexto en el que se expresó, es decir, la difusión del periódico “Amnistía General”, tampoco deja entrever expresiones que entrañen agitación a la violencia o situaciones análogas. La posición del periódico plasmada en la caratula, en la que se pide la amnistía general para civiles, policías y militares, si bien no se puede estar de acuerdo con ella, tampoco evidencia una agitación o llamado, directo o indirecto, contrarios a la paz. En puridad, la frase imputada como apologética se trata de una opinión que, por muy debatible que pueda ser, se encuentra en el ámbito de la subjetividad, de modo que el sentido de su recepción en los lectores es sumamente indeterminado, razón por la cual no podría concluirse que la frase en cuestión resulte apta para generar, incluso de forma indirecta, una situación de riesgo para el bien jurídico.
7. Análisis de los cargos atribuidos a los acusados por el delito de Apología conforme al artículo 316°, inc. 2 CP.
(…)
118. El problema del razonamiento arriba referido, que subyace a la alegación del Ministerio Público, es que implica otro razonamiento no expreso, a saber: Considerando que (i) Sendero Luminoso era marxista, leninista y maoísta, y (ii) Guzmán Reinoso fue sentenciado como líder de Sendero Luminoso; luego (iii) Guzmán Reinoso fue sentenciado por ser marxista, leninista y maoísta. Esta última afirmación, que no es válida y no es correcta, se encuentra implicada en el razonamiento que subyace a la imputación del Ministerio Público, razón por la cual no resulta ser válida.
119. Pero sostener que la frase no se ha realizado por alguna de las razones por las cuales la persona de Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso fue condenada no sólo se sustenta en la invalidez formal (lógica) del razonamiento que subyace a la postura del Ministerio Público, sino que además se encuentra expresamente establecido en la propia sentencia condenatoria. En efecto, en la página 101 de la Sentencia recaída en el expediente acumulado N°560-03 [Megaproceso], se señala lo siguiente: «Hemos de dejar claramente establecido, que no se ha juzgado ni se va a dictar sentencia contra una organización política, ni contra una ideología […] sino que se ha juzgado y se va a emitir pronunciamiento respecto de las concretas conductas atribuidas a los procesados». Esto es, Guzmán Reinoso no fue condenado por haber sido (o no) marxista, leninista o maoísta, sino por concretos actos imputados.
120. Como se explicó en el apartado correspondiente al desarrollo del delito de apología, asumir que el acto de expresión imputado se haya realizado en razón de la actividad por la que se condenó a la persona en quien recae la expresión apologética deriva de una noción bastante elemental. Si aceptamos lo contrario, nos encontraríamos en los escenarios de que el derecho penal tendría que castigar que se diga respecto de un condenado que, por ejemplo, fue el mejor padre, un buen amigo, una persona inteligente, caritativa, empática o cualquier otra característica o virtud positiva. Queda claro que asumir esa posición es insostenible. Sin embargo, en ciertos casos, como el presente, no es tan evidente la distinción entre las razones por las cuales una persona fue condenada, de algún tipo de característica o situación personal positiva. Piénsese, por ejemplo, en la frase «Alberto Fujimori ha sido el mejor presidente que ha tenido el Perú». Si no hacemos la distinción entre las razones por las cuales una persona fue condenada de aquellas otras características o situaciones personales, podría entenderse que aquella frase tiene contenido apologético conforme al artículo 316° CP. Desde luego, no es así, porque, como en el presente caso, la frase se refiere a una situación personal que no forma parte de las razones por las cuales el ex presidente fue condenado. En otros términos, el ex presidente Alberto Fujimori no ha sido condenado per se por el hecho de haber sido presidente, independientemente de las opiniones que se tengan sobre su gobierno, sino por su intervención en determinados actos que la justicia peruana ha calificado como delitos.
121. La conclusión a la que se ha arribado también se justifica si nos planteamos un escenario en el que asumimos que la frase El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época se ha realizado en razón de la actividad criminal por la que fue condenado Guzmán Reinoso. Si procediéramos de esta forma, estaríamos implicando que el ser marxista, o leninista, o maoísta, o todo a la vez, entraña un carácter delictivo, posición que no resulta sostenible, en la medida que estaríamos estableciendo un ámbito en donde el derecho penal castiga la orientación ideológica. Es decir, estaríamos pasando de un derecho penal de acto, a uno de autor, lo que no es posible siendo que, de proceder de esta forma en el caso, se estaría estableciendo una suerte de macartismo, en el cual se justificaría la persecución penal por las orientaciones ideológicas, y no por actos concretos.
122. Finalmente, el acto de expresión imputado no tiene la aptitud de generar una situación de riesgo que ponga en peligro el bien jurídico protegido.
123. El delito de apología, conforme al artículo 316°, inc. 2 CP es un delito de peligro abstracto. De ahí que, conforme a lo mencionado, el juicio de peligro concierna al tipo objetivo. En el presente caso, la frase El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época, tal y como se encuentra expresada, no comporta algún rasgo de incitación violenta o una justificación, directa o indirecta, del accionar por el cual fue condenado Abimael Guzmán. Igualmente, el contexto en el que se expresó, es decir, la difusión del periódico “Amnistía General”, tampoco deja entrever expresiones que entrañen agitación a la violencia o situaciones análogas. La posición del periódico plasmada en la caratula, en la que se pide la amnistía general para civiles, policías y militares, si bien no se puede estar de acuerdo con ella, tampoco evidencia una agitación o llamado, directo o indirecto, contrarios a la paz. En puridad, la frase imputada como apologética se trata de una opinión que, por muy debatible que pueda ser, se encuentra en el ámbito de la subjetividad, de modo que el sentido de su recepción en los lectores es sumamente indeterminado, razón por la cual no podría concluirse que la frase en cuestión resulte apta para generar, incluso de forma indirecta, una situación de riesgo para el bien jurídico.
124. Solo para los efectos de tener un criterio comparativo, podríamos remitirnos al auto de fecha 29 de enero de 2010, recaído en el expediente N°198-2009 (Caso Libro de De puño y letra), emitido por el Primer Juzgado Penal de la Sala Penal Nacional, en el cual, sobre la frase «el Partido adquirió la condición de partido de nuevo tipo guiado por la ideología marxista-leninista-maoísta gestó y dirigió la denominada Guerra Popular», que se había imputado como un acto de expresión que busca “exaltar la actividad realizada por el denunciado Manuel Ruben Abimael Guzmán Reinoso en su tarea de dirección de la organización terrorista», se señaló que «no constituyen elementos suficientes para cumplir las exigencias de la tipificación como delito de apología al terrorismo, puesto que este tipo penal exige que la acción integre un comportamiento concretamente idóneo para provocar la comisión de delitos, lo que quizás parezca exagerado, pero al menos debe admitirse que, por lo menos, debe existir la posibilidad de que la alabanza, la exaltación o loa suscite imitaciones para que el bien jurídico de éste ilícito se vea amenazado».
125. Igualmente, en la experiencia comparada, podríamos remitirnos a la sentencia del Tribunal Supremo Español STS 3134-2017, de fecha 25 de julio de 2017, en la cual el Tribunal sobre la frase «EHBILDU condena el ataque a un cajero de Kutxabank. ¿Cómo quieren que se defienda a la ciudadanía de la banca?, ¿pidiéndolo por favor?”», declaró que «no puede detectarse enaltecimiento de terrorismo, sino una opinión, amparada por la libertad de expresión del acusado». Debe destacarse que esta frase podría entenderse como de mucha mayor intensidad que la frase discutida en esta causa.
126. Por estas consideraciones, se concluye que la frase El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época imputado no tiene la aptitud de generar una situación de riesgo que ponga en peligro el bien jurídico protegido.
127. Estando a los fundamentos antes desarrollados, se concluye que el acto de expresión imputado como apología de la persona condenada como autor del delito de terrorismo, conforme al artículo 316°, inc. 2 (la difusión de la frase El Dr. Guzmán es el más grande intelectual, filósofo y científico, marxista, leninista, maoísta de nuestra época) no reúne los elementos necesarios para su configuración.
128. Con relación al acusado Alberto Mego Márquez, pese a no haber ratificado su defensa técnica y haber sido declarada su contumacia, en la medida que se ha concluido que el hecho por el cual se instauró el proceso (vale decir, la frase imputada como apologética) no constituye el delito de apología del terrorismo, conforme al artículo 316° inc. 2 CP, corresponderá pronunciarse sobre el fondo respecto de este acusado, siguiendo la misma suerte de sus coacusados, debiendo procederse conforme al artículo 284°del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, corresponderá absolver a los acusados Alfredo Víctor Crespo Bragayrac, Alberto Mego Márquez y Oswaldo Esquivel Caicho de la acusación fiscal.
DECISIÓN
129. Por los fundamentos expuestos, y estando a lo dispuesto en el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, la Sala Penal Nacional, administrando justicia a nombre de la Nación y valorando las pruebas con el criterio de conciencia que la ley faculta. FALLA:
1. ABSOLVIENDO de la acusación fiscal a ALFREDO VÍCTOR CRESPO BRAGAYRAC, ALBERTO MEGO MÁRQUEZ Y OSWALDO ESQUIVEL CAICHO, como coautores del delito contra la Tranquilidad Pública – apología, en la modalidad de apología de la persona que haya sido condenada como autor del delito de terrorismo, realizado a través de un medio de comunicación social, en agravio del Estado, previsto y sancionado en el artículo 316°, inc. 2 del Código Penal.
2. ORDENARON que en caso que las partes no interpongan recurso de nulidad, se ELEVE la presente resolución EN CONSULTA a la Corte Suprema de Justicia de la República, con la debida nota de atención, de conformidad con el artículo sexto del Decreto Legislativo número novecientos veintitrés, y ejecutoriada que sea se archive donde corresponda, debiendo previamente anularse los antecedentes policiales y judiciales de los absueltos.
