Sumario: 1. Introducción. 2. Definición de riesgo. 3. El fenómeno riesgo en la legislación civil peruana y española. 4. Breve referencia a los “riesgos del desarrollo”. 5. A manera de conclusión.
Resumen: El riesgo y el peligro son sucesos futuros no deseados, o sea, daños futuros. El riesgo, como criterio de imputación de la responsabilidad objetiva, resulta de la decisión humana, por tanto, todo daño producido al medio ambiente puro o a los particulares por actividades riesgosas, debe ser reparada. Hasta ahí llega la responsabilidad civil.
Palabras clave: Responsabilidad objetiva y riesgo.
Summary: Risk and danger are undesirable future events, that is, future damages. The risk as a criterion of imputation of the objective responsibility results from the human decision, therefore, any damage produced to the pure environment or to individuals by risky activities, must be repaired.
Key words: Objective liability and risk.
“El mundo de la responsabilidad extracontractual no es el mundo de la infracción de normas jurídicas”[1]
1. Introducción
Este extracto es parte de un ensayo mayor sobre responsabilidad civil por daños al medio ambiente por contaminación minera y petrolera, claro está, que por su extensión no se podría publicar en esta revista. Sin embargo, quería poner al alcance de los lectores uno de los presupuestos fundamentales de la responsabilidad extracontractual objetiva: el riesgo[2] o, actividad riesgosa para nuestro caso.
A estos efectos interesa el artículo 1970 del Código Civil, el artículo 144 de la Ley General del Ambiente; el artículo 1908 del Código Civil español y la Ley de Responsabilidad Medioambiental[3] española en el marco de la Directiva Europea 2004/35/CE[4] de la Unión Europea [UE en adelante] “sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales”[5], 150 son de carácter socio-ambiental y están ligados a actividades riesgosas que ponen sobre la mesa el fenómeno “riesgo”.
Vivimos tiempos donde el fenómeno riesgo es de actualidad, como sociedad de riesgo, derecho del riesgo, economía del riesgo, gestión del riesgo, etc., pero ¿qué es el riesgo? Según el sociólogo Ulrich Beck[6], nuestra sociedad [básicamente la sociedad europea – occidental, creo que en el nuestro es distinto[7]], habría transcurrido de una sociedad industrial donde predominaba la lógica de la producción de la riqueza, a una sociedad del riesgo donde domina la lógica de la producción del riesgo a cambio de bienestar.
O sea, la preocupación de la sociedad en la actualidad es, ya no sólo la producción de la riqueza [por la industria], por ende, la redistribución, sino que a la gente le preocupa los riesgos que la industria trae consigo. Dicho de otro modo, ya no solo nos preocupa los millones de dólares que una empresa minera o petrolera podría dejar al erario nacional o regional para cubrir los gastos sociales, ahora nos preocupa sobremanera los riesgos que tendríamos que asumir en perjuicio de nuestra salud y del medio ambiente. Por ello la lógica de la producción de riqueza se ve amenguada por la lógica de producción de riesgos[8], porque los riesgos, dado el momento, encarnan daños irreparables o de difícil reparación.
2. Definición de riesgo
Etimológicamente la palabra riesgo proviene del árabe rizq, y en este idioma significa “lo que depara la providencia”[9]. Por supuesto, no siempre ha tenido el mismo significado. Por ejemplo, para Cristóbal Colón, “(…) la palabra «riesgo» tenía en el contexto de esa época la connotación de coraje y aventura, no la de la posible autodestrucción de la vida de la tierra”[10].
Niklas Luhmann, sociólogo alemán, en principio, define riesgo en contraposición a la noción de seguridad, o sea, toda actividad riesgosa no es segura, sin embargo “(…), en realidad, se quiere y se desea la seguridad, pero que bajo las condiciones actuales del mundo no puede hacerse otra cosa que aventurarse y correr riesgos”[11]. Los ciudadanos quieren su seguridad, a la vez, desean un “estado de bienestar” que implica “riesgos del desarrollo”, por tanto, una vez sopesadas, deciden por el estado de bienestar, en consecuencia, deben asumir los riesgos. Si esto es así, los profesionales que se dedican a proveer el “estado de bienestar” pues tendrían que estar exonerados de responsabilidad, al menos en ciertas circunstancias. Lo contrario, o sea garantizar absoluta seguridad significaría evitar cualquier actividad riesgosa, lo que nos llevaría a una inercia total[12].
Pero, la mejor definición de riesgo que da Luhmann, y que, según algunos autores sirve para el derecho, es aquella que se deduce de la comparación entre riesgo y peligro, donde el “daño futuro” es una posibilidad común al riesgo y al peligro. De ahí es que define el riesgo y el peligro como “sucesos futuros no deseados”. Mientras el peligro es consecuencia de un suceso externo, ajeno a la voluntad de las personas, los riesgos son consecuencia de la decisión humana[13]. Esta definición de riesgo convence, puesto que, siendo el riesgo consecuencia de una decisión humana, entonces, una vez materializado, es exigible su reparación.
Estos riesgos, consecuencia de la decisión humana, qué duda cabe, han evolucionado a través del tiempo, afectando ya no solamente a los particulares y sus bienes, sino, directamente a la “casa” – ecología [del griego oikos, “casa”, y logos, “palabra, discurso”[14]].
Esa evolución implica el paso de aquellos daños ambientales perceptibles a daños ambientales imperceptibles. Los primeros conocidos como daños ambientales “tradicionales”, por ende perceptibles a los sentidos[15], por ejemplo: desde el hollín de la panadería del vecino que deja marcas en nuestras habitaciones y talvez en nuestros pulmones, o el olor pestilente de las curtiembres, o los ríos con animales muertos entre plásticos y viejos colchones, hasta los daños ambientales nucleares, o las fumigaciones en la agricultura intensiva, o los cientos de barriles de petróleo en los mares, mercurio en los ríos, que se manifiestan como compuestos químicos o físicos imperceptibles a los sentidos.
Esta compleja evolución de los riesgos o actividades riesgosas hace imposible determinar los efectos dañosos con total certeza, puesto que implica tiempo, recursos y fundamentalmente conocimiento científico [escaso en nuestro país] que la torna imposible, más para las víctimas quienes no cuentan ni con instrumentos ni con recursos. Esta incertidumbre es una perfecta excusa para dejar impune infinidad de daños al medio ambiente, al menos, en los últimos 40 años en nuestro país.
De aquí la importancia de la intervención del derecho para regular la actividad riesgosa fruto de esas decisiones humanas y gestionar los conflictos que generan los riesgos, ya sea para prevenirlas y disminuir sus impactos, o ya sea para gestionar una justa reparación del daño.
Como podemos extraer, el riesgo se diferencia del peligro, porque el primero es consecuencia de la decisión humana y el peligro un suceso futuro no deseado externo. Por tanto, el riesgo puede ser previsible y evitable, y en caso se materialice, el responsable debe reparar.
3. El fenómeno riesgo en la legislación civil peruana y española
Dada las explicaciones en la parte superior sobre el riesgo y las actividades riesgosas [sociedad de riesgos], no nos detendremos en explicar los presupuestos de la responsabilidad extracontractual subjetiva, porque, en supuestos de daños producidos al medio ambiente puro [en su sentido ecológico], normalmente el agente causante del daño es una actividad riesgosa. De ahí que el criterio de imputación no sea la culpa, sino el riesgo, la actividad riesgosa. Por tanto, no hace falta probar el elemento subjetivo, basta con que el daño se haya producido en el ámbito de la actividad riesgosa[16].
Así las cosas, en la parte superior, hemos dejado sentada la definición de riesgo. Esta se acrecienta en la era de la revolución industrial, puesto que en ella “proliferan las industrias y con ella los daños producidos por las maquinas en cuyo funcionamiento no interviene directamente el empresario y, en consecuencia, no es responsable atendiendo al criterio de la culpa. Ello hace que numerosas víctimas queden sin asistencia”[17]. Esta situación ha obligado a la colectividad a tomar decisiones en favor de las víctimas, prescindiendo del criterio de imputación subjetiva para valorar el daño, de ese modo la responsabilidad extracontractual cumplía su fin reparatorio.
En ese sentido nuestro CC peruano, en su artículo 1970, establece la Responsabilidad extracontractual objetiva: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.” En el mismo sentido, la Ley 28611, Ley General del Ambiente, en su artículo 144: “la responsabilidad deriva del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, lo que conlleva a asumir los costos (…)”.
Tanto en el artículo 1970 del Código Civil cuanto en la Ley General del Ambiente, el riesgo está estipulado como un criterio de imputación de responsabilidad objetiva. Lo que no significa que se deba prescindir del nexo causal. Si así fuere, pues, si es injusto que la víctima cargue con el daño, sería aún más injusto que se le haga responsable a alguien que no es el causante.
En el caso del Código Civil español, la regulación sobre responsabilidad civil extracontractual es principalmente de corte subjetivo, sin embargo, recurriendo al artículo 1908[18], existe margen que permite hacer una interpretación extensiva de la norma hacia una responsabilidad objetiva, esa sería el artículo 1908.2, puesto que aquí, a diferencia de los otros inciso, no hace referencia a ningún elemento de naturaleza subjetiva: “igualmente responderán los propietarios de los daños causados: 2º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades”[19]. Aquí, sin lugar a duda, cuando el legislador español desarrolla el artículo 1908, al denotar los términos “instalaciones, sustancias, humos, depósitos”, se está refiriendo a situaciones de riesgo.
A su vez, la Directiva 2004/35/CE en sus considerandos número 8 y 9, tiene por objeto las actividades profesionales que presenten un riesgo real o potencial para la salud humana o para el medio ambiente, este mismo espíritu fue transpuesta a la Ley de Responsabilidad Medioambiental español.
Como podemos constatar en estos artículos, y en la legislación citada, el criterio de imputación para la responsabilidad objetiva es el elemento “riesgo” o “peligro” ya sea como un bien, una instalación, sustancia o como una actividad. El riesgo y el peligro como “sucesos futuros no deseados” que una vez materializadas, el responsable deberá responder.
Dicho esto, tanto la responsabilidad extracontractual subjetiva y objetiva, encarnan dos principios del Derecho, el principio de “no hacer daño a otro [neminem laedere] y “quien causa daños debe responder”. En estricto, los artículos aludidos serían la positivación del principio romano “neminem laedere” [obligación de no hacer daño a otro]. Por supuesto, en su sentido antropocentrico, de no hacer daño a otro [derechos y su patrimonio].
Por tanto, producido un daño siempre debe haber un responsable, sería injusto producido el daño, sea la victima quien tenga que soportar con la carga. El causante del daño debe responder con su patrimonio. Siendo ésta la finalidad de la responsabilidad civil extracontractual, la de reparar el daño, de ahí que la objetivación de la responsabilidad extracontractual por daños al medio ambiente, teniendo como presupuesto el riesgo o actividad riesgosa, presupuesto que debe evaluarse desde su finalidad, y su finalidad ni es preventiva ni es sancionatoria, su finalidad es reparadora, empero, hasta ahí llega la intervención del Derecho civil, conseguir la reparación.
4. Breve referencia a los “riesgos del desarrollo”
Ahora bien, no estando en discusión la finalidad fundamental del Derecho de daños, la reparación, porque como ya dijimos, una vez producida el daño, alguien tendrá que repararlo; tanto la Directiva 2004/35/CE de la UE como la Ley de Responsabilidad Medioambiental español, recogen en sus respectivos artículos la excepción de “riesgos del desarrollo”.
Qué es el “riesgo del desarrollo”. Según Ruda González, serían aquellas ocasiones donde el “(…) estado de la ciencia y de la técnica no permiten conocer los riesgos ligados a determinadas sustancias, energías, actividades o instalaciones. (…)”[20]. Igual, creo que no se sale del marco de definición de riesgo que da Luhmann, puesto que, aun cuando no se haya podido conocer las consecuencias que ciertas actividades, sustancias, o energías, puedan estar afectando a la salud o al medio ambiente, continuar implica decidir, por tanto, producido el daño, alguien tendrá que responder de todas maneras a las consecuencias de su decisión. Sin embargo, en estas circunstancias, ¿es justo atribuirles toda la responsabilidad a los profesionales? O ¿se les debería exonerar?
Al respecto tanto la Directiva[21] [artículo 8.4.b] como la Ley de Responsabilidad Medioambiental[22] española [artículo 14.2.b)] recogen en sus respectivos artículos, en síntesis, que, los operadores serán exonerados de responsabilidad cuando éstos demuestren que la actividad riesgosa, según el estado del conocimiento científico y técnico, no se había considerado potencialmente perjudicial para el medio ambiente y, que no hubo culpa ni negligencia de su parte. Lo que a buena cuenta significa que los operadores, en el ejercicio de su actividad han venido actuando diligentemente en aplicación del principio de precaución. Aun sea esto una realidad en el territorio europeo, la situación es opuesta en países como Perú, donde los profesionales, lejos de contribuir en el cuidado del medio ambiente, al menos, en el marco de la responsabilidad social empresarial, maximizan sus utilidades a costa del medio ambiente, que finalmente termina afectando la salud de muchas personas, siendo ésta la razón de los graves y prolongados conflictos socioambientales al que hice referencia en la parte introductoria.
En el marco de la responsabilidad objetiva, bastará el daño para exigir la reparación, si el operador es exonerado por riesgos del desarrollo, de todas maneras, alguien tendrá que responder, en el último extremo, tendrá que ser la sociedad en su conjunto, puesto que es éste quien permite actividades riesgosas a cambio de “estado de bienestar”.
Sin embargo, pensar que con la objetivación de la responsabilidad extracontractual se va a brindar mejor protección al medio ambiente, podría convertirse en una perfecta y peligrosa formalización del “derecho a dañar el medio ambiente”. Para que se proteja el medio ambiente se deben respetar las normas ambientales de carácter administrativo. Y se debe activar máxima vigilancia en fiscalizar el cumplimiento de las normas y esa es función del Derecho administrativo o del Derecho penal en su caso. De lo contrario, nos llevaría a un círculo vicioso de “pago para contaminar”, porque para los empresarios siempre será mejor pagar poco que invertir en la prevención. Esta es la oportuna advertencia que nos hace la profesora Raquel Luquin Bergareche[23] en su libro Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental.
5. A manera de conclusión
El riesgo, como criterio de imputación objetiva, se debe a que es consecuencia de la decisión humana, por tanto, las decisiones humanas tienen un límite, ese límite es no dañar a otro: producido el daño por una actividad riesgosa se debe reparar. Y, cuando los particulares, individuales o colectivos, no hayan participado en la decisión, se legitima su rechazo puesto que la actividad riesgosa se convierte en un peligro[24].
Si bien es razonable la exoneración de responsabilidad a los operadores por “riesgos del desarrollo”, es todavía una utopía en países cuyas economías está basadas en la extracción de materias primas, donde el profesional decide invertir poco o nada en la implementación de conocimientos científicos y técnicos para impedir daños al medio ambiente y a la salud, sobreponiendo los intereses puramente económicos.
La objetivación de la responsabilidad extracontractual por daños al medio ambiente tiene por fin [principal] la reparación del daño, ni es preventivo, ni es sancionatorio, en consecuencia, pensar que, con la objetivación de la responsabilidad extracontractual se va a brindar mejor protección al medio ambiente, es falso. Para que se proteja el medio ambiente se deben respetar las normas ambientales de carácter administrativa, y debe activarse máxima vigilancia para su cumplimiento, lo contrario, nos llevará a un círculo vicioso de “contamino y pago”, porque para un empresario siempre será mejor pagar menos que invertir en la prevención.
Por su puesto, el mundo de la responsabilidad civil extracontractual no es el mundo de la infracción de las normas, bastará con demostrar el daño y alguien tendrá que responder, por tanto, la acción civil es independiente a la penal o/y administrativo.
[1] Alusión del Dr. Enrique Rubio Torrano (marzo 2014), en el Máster de Derecho Privado Patrimonial, Facultad de Derecho USAL, Salamanca, España.
[2] El riesgo puede venir también de sustancias, energías, instalaciones, productos, pero por ser objeto de nuestra investigación las actividades riesgosas producidas por las empresas mineras y petroleras, nos ceñiremos sólo en las actividades riesgosas.
[3] Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE nº 255, de 24.10.2007) (en adelante LRM). Click aquí.
[4] Directiva 2004/35/CE, del 21 de abril del 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Click aquí.
[5] Defensoría del Pueblo (2016), Reporte de conflictos sociales Nº 149, Lima, p. 8, [última visita 18/10/2017]. Click aquí.
[6] Ulrich Beck (2013), La sociedad del riesgo, hacia una nueva modernidad, PIDÓS, Barcelona, p. 22
[7] Sin temor a equivocarme, en nuestra sociedad peruana, salvo en las ciudades principales, el paso es el de una sociedad fundamentalmente agrícola a una sociedad del riesgo (aunque en puridad, no es la sociedad agrícola la que sufre esa transición, sino que en su territorio se les impone actividades riesgosas inconsultamente), es el caso de las comunidades apurimeñas afectadas por la actividad riesgosa del proyecto cuprífero “las bambas”, donde ha estallado uno de los conflictos socio-ambientales advertidas por la Defensoría del Pueblo.
[8] Ulrich Beck (2013), La sociedad del riesgo, hacia una nueva modernidad. Ob. cit., p. 22: “(…). La ganancia de poder del “progreso” técnico-económico se ve eclipsada cada vez más por la producción del riesgo”.
[9] Antonio Eduardo Embid Tello (2010), Precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos, IUSTEL, 1º Edición, Madrid, p. 79.
[10] Ulrich Beck (2013), La sociedad del riesgo… Ob. cit., p. 32.
[11] Niklas Luhmann (2006), Sociedad del riesgo (Javier Torres Nafarrate, Coord. de la Trad.). México: Universidad Iberoamericana, p. 64.
[12] Este planteamiento de Luhmann, bienestar-seguridad a cambio de riesgo, concuerda con los planteamientos de “riesgos del desarrollo” redactado en el artículo 8.4.b) de la Directiva 2004/35/CE y su repercusión en los países de la Unión Europea.
[13] Niklas Luhmann (2006), Sociología del Riesgo… Ob. cit., p. 67: “(…), daremos otra forma al concepto de riesgo. Nos serviremos, más precisamente, de la distinción entre riesgo y peligro. Esta distinción supone (y así se diferencia precisamente de otras distinciones) que hay una incertidumbre con relación daños futuros. Se presenta entonces dos posibilidades. Puede considerarse que el posible daño es una consecuencia de la decisión, y entonces hablamos de riesgos y, más precisamente, del riesgo de la decisión. O bien se juzga que el posible daño es provocado externamente, es decir, se le atribuye al entorno; y en este caso, hablamos de peligro.”
[14] Alberto Ruda González (2008), El daño ecológico puro. La responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 31.
[15] Ulrich Beck (2013), La sociedad del riesgo… Ob. cit., p. 32: “Se dice que los marineros que en el siglo XIX caían al Támesis no se ahogaban en el agua, sino que perecían envenenados por los fétidos vapores y humos de esta cloaca londinense. También el paso por las estrechas calles de una ciudad medieval tenía que equivaler a una tortura para la nariz. “las heces se acumulaban por doquier, en las alamedas, al pie de los árboles, en los coches de alquiler […]. Las fachadas de las casas de París están corroídas por la orina […]. El estreñimiento organizado socialmente amenaza con llevar a todo París al proceso de la descomposición” (A. Corbin, Berlin, 1984, págs. 41 y sigs.). sin embargo, llama la atención que, en aquel tiempo, a diferencia de hoy, los peligros atacaban a la nariz o a los ojos, es decir, eran perceptibles mediante los sentidos, mientras que los riesgos civilizatorios hoy se sustraen a la percepción y más bien residen en la esfera de las formulas químicas-físicas (por ejemplo, los elementos tóxicos en los alimentos, la amenaza nuclear).”
[16] Alberto Ruda González (2008), El daño ecológico puro… Ob. cit., p. 416: “Como es bien sabido, se conoce como responsabilidad objetiva a aquella que no está basada en la culpa. En contra de lo que en ocasiones parece entenderse, no prescinde del nexo causal ni altera las reglas sobre distribución de la carga de su prueba. Tampoco consiste en una inversión de la carga de la prueba de la culpa ni en una presunción de la culpa, pues la culpa no es necesaria en absoluto para que se establezca la responsabilidad objetiva. (…)”
[17] Carmen Moreno Toro (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Consejo Económico y Social, Madrid, pp. 39 y ss.
[18] Copiamos el artículo correspondiente a fin de facilitar al lector remisión inmediata. (las negritas son ilustrativas): Código Civil español “Artículo 1908. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados:
1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.
2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.
3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor.
4.º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen”.
[19] Carlos de Miguel Perales (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 216. “Aunque los números 1º y 4º contienen conceptos relacionados con la diligencia, en el número 3 se dice expresamente que el propietario es responsable salvo en supuestos de fuerza mayor, mientras que el número 2º no hace referencia a diligencia alguna, bastando con que los humos nocivos sean “excesivos” (dato objetivo) para que la responsabilidad sea exigible. Por lo tanto, desde una posición no arriesgada, puede afirmarse que, de los cuatro números que contiene este artículo, uno claramente es un supuesto de responsabilidad objetiva, mientras que en otro supuesto puede defenderse también este carácter sin excesivas dificultades”.
[20] Alberto Ruda González (2008), El daño ecológico puro… Ob. cit., p. 425
[21] Directiva 2004/35/CE, del 21 de abril del 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Click aquí.
[22] Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE nº 255, de 24.10.2007) (en adelante LRM). Click aquí.
[23] Raquel Luquin Bergareche (2005), Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi, Navarra, p. 156: “(…) La responsabilidad civil no cumple, como algunos han dicho, una finalidad preventiva ni punitiva, es más, no tiene por qué cumplirlas (no es ésa su función), y no sirve precisamente -más bien al contrario- para hacer a los agentes más responsables y diligentes en el cumplimiento de la normativa (administrativa) medioambiental. Enfocar el tema de la protección civil del medio ambiente desde la óptica de la responsabilidad civil, entendiendo que a través de la objetivación de la responsabilidad se van a resolver todos los problemas del medio ambiente o de los particulares, es tan inadecuado en ciertos casos como insuficiente en otros y fomenta el incumplimiento de la normativa en aquellos casos en que es más útil, cómodo y rentable económicamente pagar indemnizaciones que prevenir accidentes.”
[24] De aquí que la resistencia a la actividad extractiva de petróleo de las poblaciones indígenas de las cuencas Pastaza, Corrientes, Tigre del departamento de Loreto, en cuyos territorios se han asentado empresas petroleras [en el lote 192 antes 1AB], sea legítima, incluso legal, puesto que nunca fueron partícipes en la toma de decisiones para la implementación de esa actividad riesgosa.
Bonus
