[Resumen y opinión] Ley de prevención y sanción contra el hostigamiento sexual y su reglamento

Sumario: 1. Funciones del comité/delegado y conductas consideradas hostigamiento sexual, 2. ¿Cómo debe elegirse a un comité o al delegado? 3. El procedimiento de denuncia de hostigamiento sexual, 4. Sanciones, 5. Otras consideraciones importantes, 6. Opinión sobre la ley de hostigamiento sexual y su reglamento, 7. Conclusiones.

El 23 de enero pasado fue el término para que los empleadores (públicos y privados) designen un comité contra el hostigamiento sexual o un delegado que realice las mismas funciones (comité si tienen 20 o más trabajadores, delegado si tienen menos de 20 trabajadores). Por otro lado, el 31 de enero de 2020 fue el plazo máximo para que los empleadores, además, adecuen sus protocolos para la atención de estos casos, homologándose a los formatos aprobados mediante Resolución Ministerial N° 223-2019-TR.

Con ocasión de esas recientes fechas, me pareció oportuno preparar un breve resumen que recuerde –a mi parecer– los aspectos más importantes previstos en las normas de la materia, y una breve opinión personal.

1. Funciones del comité/delegado y conductas consideradas hostigamiento sexual                                           

Las personas designadas para la prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo, deberán investigar las denuncias sobre la materia, así como recomendar sanciones y proponer medidas para prevenir futuros casos.

Ahora bien, los casos de hostigamiento sexual pueden darse de modos diversos, ya que no se refieren sólo a conductas sexuales no deseadas (tales como insinuaciones, miradas lascivas, acercamientos corporales o bromas de “doble sentido”) sino también a conductas sexistas, las cuales consisten en comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los que las mujeres u hombres tienen ciertos roles o espacios propios.

También es importante considerar que la Ley de Prevención y Sanción contra el Hostigamiento Sexual (LPSHS) fue modificada en el año 2018 para que una conducta de hostigamiento sexual sea considerada como tal, sin que tenga que ser reiterada, y sin que sea expresamente rechazada por la víctima.

Finalmente, se configurará con independencia de la categoría, jerarquía o relación jurídica que exista entre las partes (da igual si la conducta deviene de superiores, pares o inferiores, o de personal de confianza, directores, accionistas, locadores de servicios, sujetos de modalidades formativas, etc). Tampoco importa el momento en que se realiza el hostigamiento, ni el lugar en el que se realiza (puede darse dentro o fuera de la jornada laboral y dentro o fuera del centro de trabajo).

2. ¿Cómo debe elegirse a un comité o al delegado?

El comité se constituye mediante elección conjunta con los trabajadores, mientras que el delegado es elegido únicamente por los trabajadores. Si bien no es necesario informar la designación a ninguna autoridad, cuando la AIT inspeccione el cumplimiento de obligaciones, será necesario contar con un documento que acredite el cumplimiento de la norma antes del 24 de enero de 2020.

El comité debe conformarse por 4 miembros, y debe ser paritario (esto es, tantos hombres como mujeres). La mitad de los miembros del comité debe ser designada democráticamente por los trabajadores y la otra mitad discrecionalmente por el empleador, pero siempre debe haber un representante de la oficina de recursos humanos, y será éste último el que tenga el voto dirimente en las decisiones del comité.

Para garantizar la paridad de género respecto a los representantes de los trabajadores, puede establecerse como regla que serán electos el hombre y la mujer con más votos, independiente de su puesto en la suma total de votos.

3. El procedimiento de denuncia de hostigamiento sexual

1. El procedimiento tiene dos etapas, etapa de investigación y etapa de sanción. La etapa de investigación comienza con la denuncia (verbal o escrita) que es presentada por la víctima o una tercera persona, o de oficio por la propia empresa.
2. La denuncia debe ser puesta en conocimiento del presunto hostigador en un plazo no mayor de 1 día hábil.
3. El Comité/Delegado, debe iniciar el procedimiento de investigación en un plazo máximo de 24 horas. En ningún caso se podrá suspender la tramitación de la denuncia o declarar su archivo preliminar por no seguir los formatos que correspondan. Asimismo, aún la víctima perdone a su presunto acosador, debe realizarse la investigación.
4. Si hubiese una denuncia que tiene que ver con alguno de los miembros de comité, éste debe ser excluido y reemplazado por un miembro suplente.
5. La investigación debe tener un plazo máximo de 15 días; para concluir con un informe, plazo dentro del cual se debe otorgar al denunciado la posibilidad de realizar sus descargos.
6. Dentro del término de 1 día de interpuesta la denuncia, el empleador debe poner a disposición de la presunta víctima canales de atención médica, física y mental.
7. Dentro de los 3 días desde interpuesta la denuncia, se deben dictar medidas de protección a favor de la presunta víctima que podrían ser la rotación o suspensión del presunto hostigador, o solicitar garantías personales para impedir el acercamiento del hostigador a la víctima o a su entorno familiar.
8. La actuación de los medios probatorios no puede exponer a la víctima a situaciones de revictimización tales como la declaración reiterativa de los hechos o confrontaciones con los presuntos hostigadores.
9. El informe que se emite como resultado de la atención médica, física y mental o psicológica, es incorporado al procedimiento y considerado como medio probatorio, sólo si la víctima lo autoriza.
10. El procedimiento de investigación concluye con un informe final de la investigación, el cual debe contener (en su caso) una propuesta de sanción, así como recomendaciones para la prevención de futuros hechos similares, para dar inicio a la etapa de sanción.
11. El órgano encargado de dictar sanción emite una resolución en un plazo no mayor a 10 días calendario contados desde que recibe el informe. Dentro de dicho plazo, el citado órgano traslada el informe a el denunciado otorgándole un plazo para que presente sus alegatos.
12. La Resolución Sancionadora podría ser apelada siempre que el empleador sea una institución que contemple tal posibilidad.

4. Sanciones

Con el informe del comité/delegado el empleador podrá imponer una sanción teniendo en cuenta criterios tales como el nivel de afectación psicológica u orgánica de la persona agraviada, el carácter sistemático de la conducta y/o la representación de un riesgo para la preservación del buen clima laboral en el centro de trabajo.

El empleador no tiene la obligación legal de seguir el informe que presente el comité; sin embargo, si desea apartarse de las recomendaciones, tendrá que explicar de manera detallada la razón.

5. Otras consideraciones importantes

OTRAS OBLIGACIONES QUE TIENEN LOS EMPLEADORES

Se debe tener presente que adicionalmente a la designación de un comité/delegado y seguir el procedimiento de investigación y sanción, cuando corresponda; los empleadores tienen otras obligaciones establecidas por la LPSHS y su reglamento. Son obligaciones de todo empleador, entre otras: (1) Informar a todo el personal sobre las políticas, así como los canales y procedimientos de denuncia de casos de hostigamiento sexual de los que sean víctimas o testigos, (2) realizar evaluaciones y diagnósticos anuales para identificar posibles situaciones de riesgo de hostigamiento sexual, (3) realizar capacitaciones al inicio de la relación laboral, educativa, formativa, contractual u otra relación de autoridad o dependencia, así como capacitaciones anuales especializadas para el área de Recursos Humanos y el comité o delegado, (4) Reportar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, las denuncias de hostigamiento sexual, así como el resultado de las investigaciones realizadas, y (5) garantizar la confidencialidad durante todas las etapas de investigación de los actos de hostigamiento sexual.

REGLAS ESPECIALES POR SECTORES

Mediante Resolución Ministerial 428-2018-MINEDU el Ministerio de Educación aprobó la norma técnica denominada “Disposiciones para la prevención, atención y sanción del hostigamiento sexual en Centros de Educación Técnico – Productiva e Institutos y Escuelas de Educación Superior”, la cual es de alcance a los trabajadores del referido Ministerio, así como a los centros de educación de todos los niveles (superior, técnica y pedagógica) tanto públicas como privadas. Las disposiciones de esta norma prevén acciones especiales para el sector, como, por ejemplo, la conformación de un comité de defensa del estudiante.

Asimismo, el Reglamento de la LPSHS prevé procedimientos especiales para los caos de hostigamiento sexual que ocurran en relaciones de tercerización e intermediación (poniéndose en los supuestos de que hostigador esté en el puesto de la empresa principal y hostigado en contratista, y viceversa, o que ambos trabajadores estén en puestos de contratistas distintos), también, para los casos que ocurran en el sector público, en las fuerzas armadas, policía nacional y finalmente, en otras relaciones jurídicas no laborales (caso de locadores de servicios, modalidades formativas, programas de capacitación para el trabajo, y otras modalidades similares).

Por otro lado, por mandato de la LPSHS, los directores y profesores de centros y programas educativos públicos, son sancionados conforme a la Ley N° 24029, mientras que profesores universitarios (de universidades públicas y privadas) que incurran en actos de hostigamiento sexual, son sancionados conforme a lo dispuesto en la Ley N° 23733, Ley Universitaria.

Por su parte, el personal de la policía y de las fuerzas armadas podrían pasar a situación de disponibilidad o de retiro por medidas disciplinarias.

El resto de trabajadores, independientemente del lugar donde trabaje o labores que realice, podría ser sancionado conforme al D.S. N° 003-97-TR o el literal k) del artículo 84 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Técnico Civil, según su régimen laboral al que pertenezca (público o privado).

REGISTRO WEB

Con la finalidad de facilitar el trámite del registro de casos de hostigamiento sexual en el trabajo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha habilitado la plataforma virtual a la que se puede acceder aquí.

SERVICIO “TRABAJA SIN ACOSO”

Es un servicio gratuito de orientación y acompañamiento para los casos de hostigamiento sexual en el trabajo, el cual, que comprende hasta la  asistencia legal para la presunta víctima para que pueda iniciar un proceso judicial para reparar los derechos laborales afectados “si luego de culminado el procedimiento interno de investigación y sanción del hostigamiento sexual, éste resulta en una decisión desfavorable para el usuario o aquella no resulta suficiente para sus necesidades”, dicho servicio se rige por un documento denominado “Lineamientos del servicio de orientación y acompañamiento para los casos de hostigamiento sexual en el trabajo” (aprobado por R.M. 222-2019-TR) el cual contiene un detalle extendido del servicio que especifica los componentes y subcomponentes que comprende.

CONFIGURACIÓN DE UN DESPIDO INDIRECTO

Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, la víctima puede optar por darse por despedida inmediatamente y solicitar una indemnización por despido arbitrario, sin tener que cursar la comunicación de cese de actos de hostilidad previsto en el artículo 30 del D.S. N° 003-97-TR.

INSPECCIÓN DEL TRABAJO

Con independencia al procedimiento ante el comité/delegado, los trabajadores pueden interponer una denuncia contra el empleador ante la autoridad inspectiva de trabajo. Las multas a imponerse en caso se detecten incumplimientos en materia de hostigamiento sexual pueden ser leves, graves o muy graves (dependiendo de la obligación incumplida) y variarán en su monto dependiendo de la cantidad de trabajadores que tenga la empresa.

Infracciones relacionadas con la prevención y sanción del hostigamiento sexual, tenemos las siguientes:

ACCIONES JUDICIALES A LAS QUE PODRÍA ACCEDER UNA PRESUNTA VÍCTIMA

Paralelamente al procedimiento de inspección, un trabajador afectado podría interponer cualquiera de las siguientes acciones:

1. DENUNCIA PENAL POR ACOSO SEXUAL. El código penal contiene un tipo penal específico para sancionar a quien hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, y se señala como agravante de la conducta si es que la víctima se encuentra en condición de dependencia o subordinación respecto al agente, o si que ocurre en el marco de una relación laboral, educativa o formativa (se trata del artículo 176-B del Código Penal).
2. DEMANDAS DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS SUFRIDOS. La LPSHS señala que, sin perjuicio de la sanción que se imponga, (1) en caso de un funcionario o servidor público, sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para exigir el pago de la indemnización correspondiente, (2) en caso de los profesores y directores de centros de programas educativos, docentes de institutos, escuelas de educación superiores no universitaria y docentes no universitarios, el hostigado tiene derecho a exigir en la vía civil en proceso sumarísimo, el pago de una indemnización por el daño sufrido, (3) en cuanto a las instituciones militares y policiales, agotado el procedimiento interno, el hostigado tiene el derecho de acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para reclamar el pago de la indemnización correspondiente; (4), Finalmente, en cuanto a las relaciones no reguladas por el derecho laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo, salvo el caso de los beneficiarios de modalidades formativas, supuesto en el que la LPSHS señala que se tramita bajo la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
3. DEMANDA DE NULIDAD: Es nulo el despido o la no renovación del contrato a plazo determinado (así lo señala la norma expresamente) por razones vinculadas a la presentación de una denuncia de hostigamiento sexual, la interposición de una demanda, denuncia o reclamación, así como por la participación en este tipo de procedimientos como testigo en favor de la víctima.

CONSECUENCIA DE LA FALSA QUEJA

Cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual es declarada infundada por resolución firme y queda acreditada la mala fe del demandante, la persona a quien se le imputan los hechos en la queja o demanda tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnización que fije el juez respectivo.

6. Opinión sobre la ley de hostigamiento sexual y su reglamento

La regulación especializada resultaba necesaria para dar adecuada protección a las personas violentadas por actos de hostigamiento sexual, sobre todo por cuanto afecta su vida laboral, ya que toda persona tiene derecho a un trabajo por el que pueda satisfacer sus necesidades económicas, así como materializar sus aspiraciones de crecimiento profesional o realización personal, y dentro del cual se garanticen sus derechos fundamentales, entre los que está el derecho a la dignidad.

Definitivamente la norma hace bien en definir de modo amplio las formas en las que una persona podría sentir que se afecta su dignidad. La definición del hostigamiento sexual brindada en la LPSHS y su Reglamento, da una protección muy alta contra todos los actos con connotación sexual o actos machistas, feministas u homofóbicos.

Me parece que lo más efectivo para la lucha contra el hostigamiento sexual, es capacitar a los trabajadores para que conozcan los actos que pueden ser considerados hostigamiento sexual, así como la gravedad de incurrir en estos comportamientos con los que pueden afectar la dignidad de alguien, y así ha sido dispuesto por la LPSHS y su reglamento.

También resulta positivo que las personas que se consideren víctimas, no podrán ser desatendidas, aun cuando el empleador o la oficina de recursos humanos considere que la queja es intrascendente, irrelevante o arbitraria.

Finalmente, la norma ha hecho bien en reparar en que existen diferencias sustantivas entre empleadores, inclusive, llegando a prever supuestos en los que el empleador no se encuentra en una posición de ejercer dirección, fiscalización y sanción respecto de la persona que comete actos de hostigamiento sexual (caso de services y modalidades de prestación de servicios no dependientes)

En síntesis de lo positivo, podría decir que nuestra legislación ha establecido tres importantes pilares con los que estoy de acuerdo.

1. Capacitación a los trabajadores para evitar casos de hostigamiento sexual, así como para conocer los mecanismos para sancionarlos en el caso que ocurran.
2. Obligación legal de investigar los hechos que son objeto de denuncia.
3. Reglamentación especializada en la materia por sectores y considerando diferentes relaciones jurídicas.

No obstante, entre otras deficiencias, en mi opinión se destacan los siguientes puntos:

1. EL PROCEDIMIENTO ES COMPLEJO Y CUENTA CON TÉRMINO MUY CORTOS. Es innegable que el procedimiento previsto está cargado de obligaciones y plazos que deben ser atendidos minuciosamente; adicionalmente, cuenta con términos que podrían resultar muy cortos en una organización compleja. En efecto, los plazos 1 día o 3 días para tomar diferentes acciones pueden resultar insuficientes cuando el empleador es una organización de alcance nacional, y peor aún, si es una entidad del Estado.
2. NO EXISTE UN TRATO EQUITATIVO PARA LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREVISTO. No existe una equidad en el deber probatorio en el procedimiento establecido por la LPHS y su reglamento. Destacándose el hecho de que un medio probatorio fundamental (informe psicológico) podría ser excluida del procedimiento a conveniencia de la parte denunciante. Por otro lado, el denunciante no tiene el mínimo deber de acreditar rechazo o haber avisado al denunciado que no realice determinado acto; no obstante, como consecuencia del inicio del procedimiento, sin que se requiera ningún requisito para su procedencia, en el término de 3 días, éste ya podría contar con medidas de protección especiales que podrían afectar potencialmente al denunciado, tal como la suspensión temporal o la rotación de lugar u horario de trabajo. Finalmente, el denunciado está impedido de ofrecer ciertos medios de prueba, como un interrogatorio al denunciante, sin que se haya previsto un mecanismo que disminuya su afectación del derecho a la defensa por esta limitación.
3. IMPRECISIÓN CON RELACIÓN A LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN. El numeral 20.2 del artículo 20 del Reglamento señala lo siguiente, refiriéndose a la finalización de la etapa sancionadora: “El órgano encargado emite una resolución o decisión … contiene la sanción contra el/la hostigador/a, de ser el caso”. Esta sanción se tendría que imponer a dentro de un término de 10 días dentro del cual la persona a ser sancionada, tendría la oportunidad de presentar sus alegatos. Nótese, además, que la resolución no es expedida por el comité/delegado, sino por el órgano o la persona encargada de dictar sanciones, siendo ello así, si se determinó que la sanción adecuada es el despido ¿tendría que iniciarse un procedimiento de despido, nuevamente? Si tenemos en cuenta que el procedimiento de despido tiene por finalidad que el empleador determine si va a despedir o no, en el caso de un trabajador que ya fue objeto de un procedimiento que concluyó con la decisión de despedir, no tendría caso volverlo a emplazar para que se defienda. Aún más cuando dentro de ese procedimiento ha tenido dos oportunidades para efectuar alegatos (la primera en la etapa de investigación y la segunda en la etapa de sanción). No obstante, el Reglamento de la LPSHS no es expreso en señalar que la etapa de sanción sustituye el procedimiento de despido de la LPCL (o la norma aplicable según el régimen del trabajador denunciado), por otro lado, la LPCL señala que en los procedimientos de despido tiene que dar un plazo de 6 días naturales para efectuar descargos antes de tomar la decisión de despedir, y la LPCL tiene mayor jerarquía normativa, ergo, lo más conservador implica reconocer que el procedimiento sancionador previsto en el reglamento de la LPSHS no concluye con una sanción, sino con una sugerencia de sanción que deberá determinarse, recién, en el procedimiento de despido (ya que en caso contrario se estaría iniciando un procedimiento de despido en donde no se analizarían los descargos del trabajador).

7. Conclusiones

1. Con los desperfectos que encuentro en la norma, no es posible negar que es un intento concreto de protección a personas que pueden verse vulneradas en sus relaciones laborales, lo que es necesario para garantizar el derecho constitucional a la dignidad de las personas.
2. La norma establece que puede ocurrir hostigamiento sexual en el trabajo, sin que exista comportamiento de connotación sexual, sino conductas sexistas. Asimismo, puede ocurrir hostigamiento sexual laboral, fuera del centro de trabajo, y fuera de la jornada de trabajo.
3. Existen varias disposiciones en materia de prevención y sanción contra el hostigamiento sexual que podrían dar lugar a la imposición de multas por parte de la AIT; ello, si un empleador cuenta con trabajadores del régimen privado. Es decir, para la no imposición de multas, no basta con haber constituido un comité o designado un delegado y tener los protocolos de Ley, sino que hay que garantizar el cumplimiento de todas las demás obligaciones creadas en la LPSHS y su reglamento.
4. El procedimiento de investigación de actos de hostigamiento sexual tiene plazos perentorios que deben ser respetados, a pesar de que el empleador sea una organización compleja.
5. El empleador puede apartarse de las conclusiones de la investigación realizada por una denuncia de hostigamiento sexual, y sancionar o no conforme a sus facultades, pero si va a imponer una sanción de despido, es recomendable que inicie el procedimiento de imputación de faltas previsto en la LPCL o en la norma aplicable según el régimen laboral del trabajador denunciado.