Escribe: Jose Yataco Arias
Socio de Yataco Arias Abogados. Especialista en Derecho Corporativo
Es importante señalar que el artículo 149 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo 344-2018-EF, modificado mediante Decreto Supremo 377-2019-EF (concordante con el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo 1444) prescribe que el postor ganador de la buena pro se encuentra obligado a entregar a la entidad una garantía de fiel cumplimiento equivalente al 10% del monto del contrato original[1], como uno de los requisitos indispensables para el perfeccionamiento del contrato.
Por su parte, de acuerdo con el artículo 148 del Reglamento[2], la garantía de fiel cumplimiento otorgada por el postor ganador debe ser una carta fianza o póliza de caución (dependiendo de lo que se hubiese establecido en el documento del procedimiento de selección), la cuales deben ser emitidas por entidades autorizadas para emitir garantías, que cuenten con clasificación de riesgo B o superior, y que –además– se encuentren bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
De esto modo, en virtud de lo dispuesto por los artículos 148 y 149 del Reglamento, corresponde mencionar que será responsabilidad del postor ganador de la buena pro asegurarse de que la carta fianza o póliza de caución –entregada con el fin de perfeccionar el contrato– haya sido emitida por alguna entidad que: i) se encuentre autorizada para emitir garantías; ii) se encuentre bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP; y iii) cuente con clasificación de riesgo B o superior.
Por su parte, será responsabilidad de la entidad verificar (a través del funcionario competente) que la garantía entregada por el postor ganador cumpla con los requisitos mencionados en el párrafo anterior. Para estos efectos, las “Bases y Solicitud de Expresión de Interés Estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley N°30225”, aprobadas por el OSCE mediante Directiva 001-2019-OSCE/CD, han establecido los siguientes lineamientos:
“Los funcionarios de las Entidades no deben aceptar garantías emitidas bajo condiciones distintas a las establecidas en el presente numeral, debiendo tener en cuenta lo siguiente:
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- La clasificadora de riesgo que asigna la clasificación a la empresa que emite la garantía debe encontrarse listada en el portal web de la SBS (http://www.sbs.gob.pe/sistema-financiero/clasificadoras-de-riesgo).
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- Se debe identificar en la página web de la clasificadora de riesgo respectiva, cuál es la clasificación vigente de la empresa que emite la garantía, considerando la vigencia a la fecha de emisión de la garantía.”
Como se puede apreciar, la directiva citada establece determinados lineamientos que deben observar los funcionarios responsables de las entidades para verificar que la garantía otorgada por el contratista cumple con los requisitos establecidos en el artículo 148. Cabe precisar que, la Entidad no podrá suscribir el contrato mientras no haya verificado que la garantía cumple con los referidos requisitos.
[1] El artículo 149 del Reglamento señala: “como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original (…)” (El resaltado es agregado). Asimismo, se debe precisar que el artículo 152 de la Ley establece los supuestos de excepción en los cuales el postor ganador de la buena pro no se encuentra obligado a presentar garantía de fiel cumplimiento.
[2] El artículo 148 del Reglamento establece lo siguiente: “Los documentos del procedimiento de selección establecen el tipo de garantía que corresponde sea otorgada por el postor y/o contratista, pudiendo ser carta fianza y/o póliza de caución emitidas por entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que cuenten con clasificación de riesgo B o superior”.
