El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro El proceso contencioso-administrativo (Lima, 2019), escrito por el profesor Ramón Huapaya, en colaboración con Oscar Alejos Guzmán. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, cuáles son los requisitos de la medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del TUO de la LPCA, para conceder una medida cautelar es necesario que concurran los siguientes requisitos: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación de la medida solicitada para garantizar la eficacia de la pretensión. A continuación, examinaremos cada uno de estos.

1. Verosimilitud del derecho invocado

La apariencia o verosimilitud del derecho es considerada como aquello que tiene forma exterior o apariencia de verdadero, lo que implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, esto es, que se configure la posibilidad razonable de que ese derecho exista. En palabras de Juan José Monroy:

El solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal —que se intenta garantizar— tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso (2002, p. 170).

Es así que el juez debe realizar un juicio sumario de probabilidad basado en las alegaciones y su sustento (Priori, 2006, p. 74), tras cuyo cálculo la balanza debe presentarse, de momento, a favor del solicitante de la medida, en atención además a los derechos fundamentales en juego. Sobre el particular, es preciso recordar que en el texto original de la LPCA el requisito de verosimilitud del derecho estaba vinculado a que el juez aprecie una apariencia de buen derecho, pero que equipare la misma a la presunción de legalidad del acto administrativo, lo cual era un criterio sostenido en la antigua doctrina española.

Dicho criterio, asumido como bueno en dicha normativa, actualmente está desfasado, ya que se limita únicamente a confrontar las medidas cautelares frente al acto administrativo —el cual ya no es la única actuación impugnable en el contencioso administrativo— y, de otro lado, eleva innecesariamente el rango de fuerza jurídica de la presunción de legitimidad, la cual es clásicamente concebida como una presunción iuris tantum y además no debe limitar la apreciación del juez para tutelar los derechos. Vale decir que, frente al juez, la legalidad de la actuación administrativa no puede oponerse como un criterio o canon comparativo, pues justamente, dicha actuación administrativa será discutida en el proceso principal.

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De ahí que la doctrina haya criticado fuertemente dicha disposición—véase al respecto, García de Enterría (2004, p. 246)—. Con la modificación, el texto actual ha mejorado, pero sigue manteniendo un error garrafal y es que la verosimilitud no debe analizarse contra el interés público. Pero, ¿qué sucede en la práctica?

Si se entiende que el interés público es algo que beneficia a toda la colectividad, es muy probable que el juez señale que no existe verosimilitud del derecho, ya que en la ponderación, siempre perderá la verosimilitud del derecho particular versus la protección del interés público —por ejemplo, en el cobro y recaudación de las deudas tributarias para financiar el funcionamiento del Estado y la satisfacción de las necesidades de la población—.

De ahí se propone que el requisito de verosimilitud del derecho invocado por el particular no debe ser confrontado con el interés público, sino que, por el contrario, debe ser comparado con la existencia de causas evidentes o notorias de ilegalidad de la actuación u omisión administrativa impugnada. Me explico: la comparación con el interés público siempre puede poner en inferioridad la protección del derecho invocado por el particular. Por ejemplo, en una situación de omisión administrativa, donde la administración pública no actúe, ¿qué interés público puede existir? No hay criterio alguno de comparación. De otro lado, en una situación de vía de hecho, donde la administración actúa con la fuerza material sin un título jurídico, ¿dónde está el interés público? Por último, en una situación como la ejemplificada anteriormente, el administrado que denuncia la manifiesta ilegalidad de la administración tributaria, ¿cómo podría oponerse al interés público existente en el cobro de los tributos?

A mi entender, debe corregirse el texto del artículo 38 del TUO de la LPCA y eliminar la referencia a la ponderación de la verosimilitud del derecho con el interés público. Las razones para ello son:

• El interés público no es el canon que permite determinar la ilegalidad de la actuación administrativa, sino que, por el contrario, la verosimilitud del derecho debe ser enfrentada a la existencia de una evidente o manifiesta ilicitud de la actuación u omisión administrativa, lo cual debe ser sustentado por el pretensor cautelar.
• Un escenario de tutela de derechos fundamentales no permite subordinarlos al interés público.
• Es necesario superar el dogma revisor en el contencioso- administrativo, que supere la idea de que la única actuación impugnable es el acto administrativo, en función a lo dispuesto en el artículo 4 del propio TUO de la LPCA.

Por tanto, creo que, si miramos a la experiencia comparada, es un poco gaseoso optar solamente por un criterio que enfrente la verosimilitud del derecho con una supuesta e imprecisa «afectación del interés público», y, por tanto, este canon de comparación debe ser eliminado y dejar de seguir lastrando la evaluación que el juez haga del requisito de la verosimilitud del derecho.

2. Peligro en la demora

Como he indicado en los apartados anteriores, el artículo 38 del TUO de la LPCA establece los presupuestos para la concesión de las medidas cautelares en el marco del proceso contencioso-administrativo. Dentro de ellos, resulta de particular importancia el peligro en la demora, en tanto concepto que fundamenta la existencia de tutela cautelar (Chinchilla, 1991, p. 41).

El profesor Juan José Monroy explica este concepto de la siguiente manera:

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo trascurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela especial (2002, p. 176).

Giovanni Priori explica en otros términos la naturaleza del peligro exigido por la norma: «[…] es necesario recordar que el peligro en la demora es el temor de daño jurídico que se puede producir a consecuencia de la demora en el proceso, el mismo que tiene que ser de inminente realización» (2009, p. 255).

En la mayoría de casos, el peligro en la demora consiste en que los actos administrativos que son cuestionados en los procesos sigan produciendo efectos hasta que el juzgado no los declare nulos. Ello porque nuestro ordenamiento legal garantiza la ejecutoriedad de los actos administrativos en el artículo 203 del TUO de la LPAG, lo que significa que la administración pública tiene plenas facultades para hacer cumplir forzosamente lo que se ordena en dichos actos, salvo que medie mandato judicial.

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Es importante resaltar que en doctrina se reconoce que la ejecutoriedad de los actos administrativos no tiene fuente constitucional sino solamente legal y que, además, su incorporación en los ordenamientos jurídicos no es pacífica en la doctrina, por lo que existen quienes consideran que no debería existir. Esto demuestra la necesidad imperiosa de que el Poder Judicial revise con atención estos casos en donde la administración pública hace uso de ese mecanismo de autotutela que implica la ejecutoriedad de sus actos.

En línea con ello, cabe destacar que la doctrina (Priori, 2009, p. 258) reconoce que la ejecutoriedad de los actos administrativos constituye la materialización del peligro en la demora en los procesos contencioso-administrativos.

Cabe destacar, además, que en los procesos contenciosos administrativos en donde se solicita tutela cautelar no es necesario acreditar un peligro irreparable. Así lo reafirma la doctrina procesalista:

[…] la disposición de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo, conforme a la cual las medidas cautelares de innovar y de no innovar no son excepcionales, determina también que, para el dictado de estas medidas en un proceso contencioso-administrativo, no se requiere que el daño que con ellas se desea evitar tenga el carácter de irreparable. Mantener la exigencia de irreparabilidad del daño como característica del peligro en la demora en estos casos no sería sino contrariar lo dispuesto en el artículo 40 del TUO de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo (Priori, 2009, p. 259).

En efecto, la medida cautelar debe actuarse como un mecanismo de tutela provisional que prevenga la generación de daños al administrado, sin que sea requisito que esos daños tengan la condición de irreparables.

3. La adecuación de la medida cautelar

El tercer presupuesto de la medida cautelar, regulado en el TUO de la LPCA, consiste en que dicha medida sea adecuada para asegurar la eficacia de la pretensión planteada en el proceso. Priori sostiene: «Lo cierto es que la medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía» (2009, p. 262).

Por ejemplo, en un caso en donde se discute la nulidad de un acto de gravamen y se pretende cautelarmente que el mismo no surta efectos, la única medida idónea para evitar el peligro es la suspensión de los efectos del acto.

Es importante destacar que no existe otra medida cautelar que pueda suplir a la solicitada en términos de adecuación. Solo mediante la suspensión de los efectos de las resoluciones se puede evitar, por ejemplo, el cobro de las multas impuestas en el marco de procedimientos sancionadores.

4. La contracautela y su real vinculación con la protección del interés público

La contracautela es toda garantía que asegura la concesión de una medida cautelar en función al eventual perjuicio que esta pudiera ocasionar respecto de la contraparte que sufre sus efectos. En línea con ello, el artículo 38 del TUO de la LPCA ha precisado que «para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar».

Es en este extremo en el que considero debería realizarse la ponderación con el interés público. En efecto, el análisis debería seguir el siguiente esquema:

• • En primer lugar, el juez debe analizar los tres requisitos: verosimilitud del derecho versus notoria o evidente ilegalidad de la actuación u omisión administrativa, el peligro en la demora y la adecuación.
  • Luego, tomada la decisión cautelar, y en un segundo momento, debe ponderar los posibles perjuicios que cause la ejecución de la medida cautelar con una eventual afectación al interés público. A fin de evitar esta afectación es que se cuantificaría la contracautela. Es la única finalidad. Aquí es donde debe ponderarse el interés público, y no versus la verosimilitud del derecho.

Ahora bien, un tema que resulta de particular importancia es que la normativa especial ha dispuesto que en determinados casos la contracautela solo puede materializarse en una carta fianza que equivale al monto de la multa que se pretende cuestionar en el proceso judicial. Pero no solo ello, sino que se dispone expresamente que la contracautela no sería requisito para la ejecución de la medida cautelar, sino para su misma concesión.

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Este régimen particular y especial lo tiene la Sunat conforme a las modificaciones al Código Tributario, así como entidades como Indecopi y OEFA. En efecto, el artículo 159 del Código Tributario dispone lo siguiente:

Artículo 159.- Medidas cautelares en procesos judiciales

Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplicación las siguientes reglas:

1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso, el juez podrá aceptar como contracautela la caución juratoria.

2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta deberá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea el sesenta por ciento (60%) del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación.

En caso de que no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad.

3. Si se ofrece contracautela real, esta deberá ser de primer rango y cubrir el sesenta por ciento (60%) del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar.

4. La administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso esta haya devenido en insuficiente en relación con el monto concedido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. El juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la administración Tributaria en su solicitud, bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar.

5. El juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles, acompañando copia simple de la demanda y de sus recaudos, a efectos de que aquella señale el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar y se pronuncie sobre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro que involucra la demora del proceso.

6. Vencido dicho plazo, con la absolución del traslado o sin ella, el juez resolverá lo pertinente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles. En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso.

En el supuesto previsto en el artículo 615 del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo.

Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por leyes Orgánicas.

Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las quince (15) unidades impositivas tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria».

Por su parte, en el caso de OEFA, se modificó la ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y se incorporó el artículo 20-A con el siguiente sentido:

Artículo 20-A.- Ejecutoriedad de las resoluciones del OEFA

La sola presentación de una demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del procedimiento de ejecución coactiva o que tengan por objeto limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la presente ley y normas complementarias, son de aplicación las siguientes reglas:

a) Para admitir a trámite las medidas cautelares, los administrados deben cumplir con presentar una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso el juez puede aceptar como contracautela la caución juratoria.

b) Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe consistir en una carta fianza bancaria o financiera a nombre del OEFA, de carácter irrevocable, incondicional, de ejecución inmediata y sin beneficio de excusión, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

c) Dicha garantía debe tener una vigencia de doce meses renovables y ser emitida por el importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar.

d) La carta fianza debe ser renovada y actualizada, en tanto se mantenga vigente la medida cautelar, dentro de los veinte días hábiles previos a su vencimiento, de acuerdo al monto de la deuda acumulada a la fecha de su renovación. En caso de que no se renueve la carta fianza o no se actualice su importe en el plazo antes indicado, el juez procede a su ejecución inmediata.

e) Si se ofrece contracautela real, esta debe ser de primer rango y cubrir el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar.

f) El OEFA se encuentra facultado para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso de que esta haya devenido en insuficiente en relación con el monto concedido por la generación de intereses. El juez debe disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida.

g) En aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva mediante demanda de revisión judicial regulada en la ley 26979, ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la ejecución coactiva solo es suspendida si el cumplimiento de la obligación es garantizado mediante contracautela, la que debe cumplir con iguales requisitos a los señalados en los incisos precedentes.

Sobre el particular, es pertinente citar las críticas a esta normativa excesiva —que consagra el solve et repete en nuestro país—, y que fueron señaladas en nuestro medio por Samuel Abad y Jorge Danós, a propósito de la modificación del Código Tributario respecto de la contracautela:

A nuestro juicio, se trata de una medida inconstitucional puesto que no supera el principio de necesidad. En efecto, a nuestro juicio existen medidas menos lesivas de los derechos de los administrados que permiten tutelar de manera adecuada el derecho de defensa del Tribunal Fiscal y la administración Tributaria. Por ejemplo, la posibilidad de interponer un recurso de oposición, o facultar al juez para dispensar los requisitos establecidos atendiendo a la urgencia y circunstancias del caso en concreto.

Asimismo, la medida resulta inconstitucional pues no supera el principio de proporcionalidad. En efecto, el procedimiento de contradictorio previo —sin que se admita excepciones— desnaturaliza la esencia de la medida cautelar puesto que desconoce su carácter urgente, el cual se fundamenta en la finalidad de evitar el peligro en la demora que ocasiona el propio proceso. Ello resulta desproporcionado en tanto que, aun estableciéndose un procedimiento inaudita parte, se permitiría la defensa del afectado con la medida cautelar a través del recurso de oposición, por ejemplo. Pero, además, no resulta proporcional condicionar la concesión de la medida cautelar —y no la ejecución tal como ocurre en los restantes casos— al cumplimiento de una garantía pecuniaria.

Cabe resaltar que no existe una razón objetiva y suficiente que justifique un procedimiento cautelar especial única y exclusivamente aplicables al Tribunal Fiscal y a la administración Tributaria. De ahí que el régimen cautelar constituya un verdadero privilegio para el Tribunal Fiscal y la administración Tributaria, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Estamos ante una discriminación inaceptable en función de quien sea el sujeto demandado (2013, p. 36).

De más está decir que comparto plenamente la crítica realizada, en la medida que considero un privilegio injustificado, que, además, atenta contra el fundamento de la tutela cautelar y, más grave aún, contra los fines de tutela judicial efectiva que el proceso contencioso-administrativo persigue. Nada justifica que estas entidades de la administración pública tengan dicho privilegio a priori, en situaciones en donde no se sabe aún si existe en realidad un riesgo alto de daño a la administración, producto de la medida cautelar.

Por último, pese que a nuestro criterio estas normas son inconstitucionales, la única forma en la cual el juez puede darle una lectura constitucional es: dada la contracautela en los términos pedidos por estas normas, el juez no puede, sino que debe conceder la tutela cautelar solicitada, puesto que el interés público está más que satisfecho con los términos exigidos por tales normas para la contracautela.