Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Introducción a la ciencia del derecho, del eximio jurista peruano Mario Alzamora Valdez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Lima: Eddili, 1984, pp. 85-95.
Sumario: Capítulo I. El derecho y la moral, 1. Aspecto histórico del problema, 2. Relaciones entre el derecho y la moral, 3. Fundamentos de la distinción entre ambas órdenes.
Capítulo I. El derecho y la moral
1. Aspecto historico del problema
La Moral, expresa con acierto Jolivet «tiene por objeto establecer las condiciones generales del deber o, en otros términos, los principios generales que determinan la rectitud de los actos humanos»[1]. En la historia de las relaciones entre el Derecho y la Moral cabe marcar los limites que separan tres etapas; la primera: de confusión; la segunda absorción del Derecho por la Moral; y la tercera de separación.
La primitiva moral de los héroes, que exalta la fuerza arbitraria, consagra también el derecho de los más fuertes en el campo de las relaciones interindividuales.
Se pasa después a la concepción que tiene como ideas centrales: la subordinación del hombre a la ley (Dike, Némesis, Themis) y la sanción divina contra los infractores, que vale tanto para el mundo moral como para el jurídico.
Los sofistas unifican también lo justo (el derecho) con lo honesto (la moral) y consideraron que ambos órdenes nacen de la ley que significa lo mismo que convención u opinión.
Sócrates pensó que el concepto virtud (areté) se identifica con el de sabiduría. Si la inteligencia es la más alta calidad humana, es también su virtud. Conocer el bien obliga a practicarlo, por tanto, se puede enseñar a ser justo y a ser bueno. Se es malo sólo por ignorancia.
En la sabiduría se reúnen todas las virtudes: la piedad, que gobierna las relaciones del hombre con Dios; la justicia que rige las relaciones interhumanas; el valor o la fortaleza que se refiere a la voruntad; y la templanza. al apetito y a la sensibilidad.
En la clasificación socrática desaparecen los Ifmites que separan el derecho de la moral.
El pensamiento platónico desenvolvió las ideas de Sócrates. La justicia, es la virtud por excelencia, equilibrio y armonía de las otras virtudes: templanza, fortalza y sabiduría, que asigna alas diversas partes del alma en el individuo (moral) y las diversas clases en que se divide la sociedad (derecho) sus correspondientes funcioness.
La Etica aristotélica tampoco llega a precisar la diferencia centre las dos órdenes de conceptos. La justicia, de la que hace Aristóteles un análisis insuperable, pertenece a la clase de las virtudes morales. Consiste en lo legal y lo equitativo, y estatuye que se viva de acuerdo al dictado de cada una de las otras virtudes.
El Estado, para Platón, y más aún para Aristóteles, los más altos representantes de la filosofía griega, tiene un fin ético. Dentro de él se alcanza el bien más elevado, cual es el «bienestar general» y, por eso, la Política, ciencia del gobierno, es un capítulo de la Etica.
El Derecho carece de autonomía. Constituye una parte de la Moral o un aspecto de la Retórica. De aquí que la misión del hombre de estado y la del jurista sea la misma que la del filósofo en quien se identifican sabiduria y virtud. Esto explica el anhelo platónico: que todos los filósofos sean gobernantes y todos los gobernantes filósofos.
Los juristas romanos tampoco deslindaron los límites que separan el derecho y la moral.
Demuestra este acerto la clásica definición del derecho dada por Celso: Jus est ars boni et aequi. Es indudable que aquí, los conceptos bueno y equitativo, pertenecen al orden moral.
La misma confusión aparece en el Digesto, cuando señala los juris-preceptos: Jurispraecepta sunt haec: honeste vivere, alterum nom Isedere, suum cuique tribuere. Vivir honestamente, es una máxima de orden moral y, junto a ella, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo, tienen el mismo sentido.
La hermosa definición que Ulpiano da de la ciencia del derecho, a la que atribuye el conocimiento de lo más alto -de la totalidad del saber sobre lo divino y lo humano en conjunto- patentiza esa concepción que aunó sin mayores distingos Moral y Derecho[2].
La doctrina cristiana, que produjo una profunda transformación de las antiguas concepciones del Derecho. y del Estado, «no tuvo significado jurídico ni político, sino sólo moral»[3]. Con ella se inicia la segunda etapa, que hemos caracterizado como período de inclusión del derecho dentro de la moral.
La Edad Media -y esto vale también para todo pensamiento cristiano anterior- «no posee otro estudio acerca de las propiedades universales del derecho, de la moral, etc., ha escrito Dilthey, fuera del metafísico»[4].
Para San Agustin, el camino que debe seguir el hombre para satisfacer su anhelo profundo de disfrutar de Dios, está marcado por la lex aeterna y la lex naturae, es decir por los preceptos morales que son reglas de sabiduría. Las normas éticas son apriorísticas e inmutables, como los teoremas matemáticos, según el autor de De civitate. Dei. El origen de esas normas está en Dios. La moral y el derecho nacen de la misma fuente divina y buscan el mismo fin, la plena felicidad humana; y el último, como regulación aplicada por el Estado, no sólo persigue el bienestar terreno sino una orientación hacia lo trascedente.
Para Santo Tomás de Aquino, la lex aeterna, regla suprema de la voluntad y del obrar humano, se proyecta en la conciencia del hombre y constituye la lex naturalis, conjunto de normas morales y jurídicas de la más alta jerarquía y de absoluta validez.
Las raíces de la Moral y del Derecho se hunden por igual en la lex naturalis, que es para la voluntad lo que son los primeros principios para la inteligencia.
Sin embargo, es posible distinguir en la filosofía tomista diferencias entre las dos órdenes de normas. Mientras la vida moral exige ejercicio de todas las virtudes, el derecho es objeto de la justicia. Esta virtud es de naturaleza social, consiste en reconocer y otorgar a otro lo que es suyo, esto es, atribuir a los demás calidad de personas y admitir la potestad que tienen de usar las cosas para su propio bien. De aquí que el Derecho no tenga como objeto inmediato la bondad interfor de los hombres, sino la forma como se manifiesta ese reconocimiento que hacen de lo que corresponde a los demás.
La tercera etapa, la separación entre el Derecho y la Moral, se inicia con el Renacimento y corresponde a la Filosofía individualista moderna.
Las luchas religiosas que hieren profundamente la fe en una verdad única; la vuelta del hombre sobre sí mismo y la prelación del problema gnoseológico sobre el ontológico, son causas del idealismo y del subjetivismo moral, que se refuerza con la necesidad de mantener la intimidad de la conciencia y de las creencras, frente al creciente poder del Estado.
Hugo Grocio afirma la existencia de un derecho natural fundado en la sociabilidad humana, independiente de la Teología, como más tarde lo iban a destacar Hobbes y, con mayor nitidez, Pufendorf.
Fue el jurista Christian Thomasio, de fines del siglo XVII y de comienzos del XVIII, quien precisó los alcances de la distinción entre la Moral y el Derecho. Su intento, dice Del Vecchio, fue:
principalmente político, esto es, se proponía señalar los límites de la dominación del Estado, reivindicar la libertad de conciencia individual arbitrariamente invadida por la coacción jurídica.
Las normas del obrar, según Thomasio, son de tres clases que corresponden a tres ciencias distintas: la Etica, la Política y la Jurisprudencia, cuyo fin es el mismo, la felicidad humana. La Etica tiene por principio lo honestum cuya máxima es Quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibis facies -hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos; el principio de la política es el decorum y su máxima: Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies– haz a los demás aquello que querrías que los demás te hagan a ti; y el principio del derecho es lo iustum y su máxima: Quod ti. bi nom vis fiere alteri ne feciris -no hagas a los demás aquello que no querrías te fuese hecho a tí.
El campo de la ética es la conciencia y su fin alcanzar la paz interna; el campo del derecho es el de las relaciones interindividuales y persigue el establecimiento de un régimen de coexistencia entre los hombres.
Las consecuencias de esta distinción son de gran importancia. La Moral se refiere, según Thomasio, al fuero interno; el derecho al forum externum. Los deberes morales no pueden hacerse valer por la fuerza; el mundo moral es incoercible, hasta él no puede penetrar ningún poder extraño; en cambio, deberes jurídicos son coercibles, puesto que se puede obligar a otros a realizar acciones externas. Tomasio llama deberes perfectos a los jurídicos, dotados de coercibilidad; e imperfectos a los morales, incoercibles.
El pensamiento de Thomasio influyó en la filosofía moral kantiana. Kant rechaza los sistemas morales que se fundan en la utilidad, el placer, la felicidad o la simpatía. Según él, la voluntad moral es autónoma porque «tiene en sí misma su ley».
Esa ley, a la que Kant denomina «imperativo categórico», manda de modo absoluto, y se formula así: «Obra de tal maneta que la máxima de tus actos pueden valer como principios de una legislación universal».
La ley universal descarta los motivos particulares y carece de contenido, es un principio meramente formal.
La existencia del deber moral «el deber por el deber» constituye el fundamento de la libertad del hombre y de los postulados de la inmoralidad del alma y de la existencia de Dios, y no éstos las bases de aquél.
La diferencia entre la moral y el derecho, según Kant, se encuentra en que la primera considera como lo único relevante el motivo de la acción, por lo cual ésta será moral si ha sido cumplida con intención moral; mientras que el Derecho se ocupa del aspecto externo de los actos, de si la acción se ha cumplido o no, prescindiendo de sus motivos.
Deberes de Derecho -dice Kant- son aquellos para los que es posible una legislación externa; deberes de virtud son, por el contrario, aquellos para los que no es posible tal legislación[6].
Los primeros son coactivos, los otros no.
De tal concepción se desprende que el Derecho tenga por fin regular la coexistencia social de los hombres mediante «el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad»[7].
Entre los continuadores de Kant, fue Fichte quien acentuó aún más, si cabe, la antítesis entre la Moral y el Derecho, «separados por la razón» y, por tanto, «completamente opuestos».
El pensador neokantiano Stammler señala así la diferencia: mientras la moral es un querer autónomo, el derecho es entrelazante y heterónomo. Para Del Vecchio, las acciones humanas pueden considerarse bajo dos aspectos: en relación al sujeto mismo que las realiza; o en relación con los actos de otro sujeto. En el primer caso, a la acción se opone la omisión; en el segundo un impedimento por parte de otros. Lo primero corresponde al orden moral; lo segundo al jurídico que viene a ser «la coordinación ética objetiva» del obrar que «se traduce en una serie correrativa de posibilidades e imposibilidades de contenido con respecto a varios sujetos»[8].
Radbruch afirma que el derecho es distinto de la moral por su contenido -relaciones entre las personas, y el hombre -en cuanto individuo, pero que tiene con aquella un doble vínculo: sobre la Moral descansa la validez del derecho y ella constituye, a su vez, la meta del orden jurídico.
2. Relaciones entre el derecho y la moral
Ihering llamó «Cabo a Hornos» o «Cabo de las Tormentas» de la Filosofía del Derecho, al arduo problema de las relaciones entre el orden jurídico con el moral. Benedetto Croce, fue más allá; le dio el nombre de «cabo de los naufragios» para significar la casi imposibilidad de bordearlo.
La Moral y el Derecho, que constituyen dos «ramificaciones de la Etica», según la acertada expresión de Miraglia, se hallan estrechamente vinculados.
Todos los actos humanos -los que tienen por objeto la perfección del propio sujeto, los que se dirigen a los demás o hacia Diosson susceptibles de bondad o de maldad, pueden ser moralmente buenos o moralmente malos. Entre tales actos se encuentran los que correspondenal Derecho.
Por otra parte, el derecho apunta hacia la justicia que no es sólo lo que se otorga a otro, sino una virtud moral íntimamente ligada a las otras virtudes.
En el ámbito de los deberes, tanto morales como jurídicos, la obligación que imponen no se funda en un simple mandato externo sino en la aceptación que le presta la conciencia, que constituye su sustento moral. Si así no fuera, la imposición física, las órdenes injustas y los dictados caprichosos y arbitrarios, serían fuente de deberes.
Además el derecho, que garantiza al hombre en el cumplimiento de su fin racional, está llamado a protegerlo para que pueda realizar sus deberes morales. «Aquello que es deber siempre es derecho y no puede ser deber aquello que no sea derecho» proclama Del Vecchio[9].
La Moral, por su parte, significa un «límite infranqueable»[10] para el Derecho. Las normas jurídicas no pueden ordenar nada que sea inmoral, porque si así fuera, habría que admitir que el derecho es capaz de prescribir algo que aparta al hombre de su fin racional.
Desde el punto de vista de la ética de los valores es manifiesta también la vinculación que se da entre la Moral y el, Derecho.
Los valores morales y los valores jurídicos se imponen igualmente a la conciencia «y luego como son aprehendidos por el yo, piden una toma de posición, una respuesta de valor». Esa respuesta de valor, es en los valores positivos un entregarse al valor, un volverse hacia él, una especie de anhelo o deseo de él; en los negativos, un desviarse de él, un ser repelido por él[11].
Tanto los valores morales como los jurídicos ofrecen una nota común: se presentan como verdaderas exigencias, se alzan como «un tú debes frente al individuo»[12].
3. Fundamentos de su distincion
¿Cuáles son las diferencias entre la moral y el derecho?
Desde comienzos de la Edad Moderna y en forma precisa, desde el momento que corresponde a la Filosofía de Tomasio y de Kant, se subraya como rasgo distinto entre la Moral y el Derecho, la nota interioridad exterioridad.
Quienes pretenden caracterizar lo moral con el signo de la interioridad y lo jurídico con el de la exterioridad, sostienen que las prescripciones morales se limitan al ámbito de la conciencia exclusivamente y las del derecho a la conducta externa del hombre.
La división de los actos humanos en «internos» y «externos» significa un artificio que carece de fundamento la Psicología nos dice que el pensamiento constituye un «esbozo» de acción y que esta en su cabal sentido, no puede realizarse sin aquél. Por esa misma razón, es inexacta también la separación de dos momentos -interno y externo- del mismo acto, y si así fuera, el primero de tales momentos sería incognocible para los otros sujetos.
No cabe por eso, una oposición entre la Moral y el Derecho sino una simple distinción fundada en «el punto de partida» y en la «preponderancia» de sus intereses.
La Moral no sólo se ocupa de la conducta interna sino de la externa en cuanto constituye testimonio o modo de expresión de aquella. Por su parte, el derecho mira hacia la interioridad de la conciencia en cuanto ella constituye el punto de partida de una acción externa. Por tal razón, cuentan en el orden jurídico la buena fe, el dolo, la culpa, la intención de los contratantes, etc.
Puede interpretarse también que la interioridad de la moral significa que a ésta le basta la conformidad de la conciencia con la norma; y que la exterioridad del derecho es su sola «legalidad», es decir, la subordinación de la voluntad a la norma, su acatamiento externo. Pero, como lo nota bien Radbruch, un deber de simple legalidad es «una contradicción en sí»[13], porque la adhesión externa a la norma no constituye fundamento para obligar.
Para distinguir la Moral del Derecho se ha señalado el carácter incoercible de la primera y la ínsita coercibilidad del segundo. Se dice que se puede constreñir al obligado para que cumpla sus deberes jurídicos, pero que no se puede compeler a nadie para que observe los preceptos morales. Recasens Siches señala que la «imposición inexorable» del derecho «no se detiene respetuosa ante el albedrío del sujeto dejando que éste libremente decida sino que, por el contrario, trata de anular la decisión adversa, trata de hacer imposible la realización de la rebeldía a la norma» mientras que la moral expresa un imperativo que «debe ser cumplido libremente por el sujeto»[14].
Contra tal distingo cabe argumentar que existen sanciones morales, derivados del cumplimiento o del incumplimiento de los deberes morales, cuya existencia es innegable.
Además, comenta Cathrein los deberes jurídicos no pueden despojarse de su carácter moral y de él deriva la razón de su obligatoriedad. La posibilidad de exigir su cumplimiento a otras personas, nace de una necesidad de la vida social, porque su objeto es atribuir y dar a los demás lo que es suyo, pero tal propiedad que los hace coercibles, no los despoja de su carácter moral que nace de la adhesión que les presta la conciencia[15].
La autonomía de la Moral y la heteronomía del Derecho, han sido consideradas también como otros de sus caracteres distintivos.
La autonomía de la Moral significa que se cumpla el deber por el solo sentimiento del deber. La heteronomía del Derecho, quiere decir que sus mandatos provienen de un poder extraño que no es, por cierto, el propio sujeto, independientemente de lo que éste piense.
Pero los imperativos y las órdenes que se reciben de fuera no constituyen por sí mismos Derecho. Solamente el reconocimiento y la aceptación del propio sujeto funda su obligatoriedad.
Quien obedece ciegamente a lo que otro le ordena, no cumple un deber; el obrar, en este caso, deriva de otras causas. Por esa razón, apunta Laun, que:
el individuo puede adoptar una doble actitud frente al llamado derecho positivo, frente a las leyes y convenios estatales, etc., en cada caso de aplicación concreta: o las aprueba y las vive en cada caso individual de aplicación como un deber, como una presióninterna de su conciencia o de su sentimiento jurídico, en cuyo caso son para él derecho, aunque no las observe; o falta esa aprobación interna, en cuyo caso son para él tan solo fuerza aunque se doblegue ante ellas. No existe una tercera actitud[16].
Si se edifica el Derecho sobre la conciencia y el sentimiento jurídico, y no en la esperanza de una retribución ni en el temor a la coacción, se identifica con la Moral, y, de ese modo, ambos sistemas normativos constituyen una y la misma cosa, y todo esfuerzo por separarlos -dijo con énfasis el mismo Laun- «se convierte en una inútil disputa de palabras»[17].
El análisis de las notas interioridad-exterioridad; incoercibilidadcoercibilidad; autonomía-heteronomía -atribuídas respectivamente a la Moral y al Derecho-, exige que se precise la verdadera diferencia entre ambos y, a la luz de esta, el sentido de aquellas notas.
Es evidente que el término del acto moral es el mismo sujeto que lo realiza mientras que el del acto jurídico es otro sujeto. Los escolásticos decían por esa razón que la Moral es ad agendi y el derecho ad alterum.
El bien moral es aquél que responde a la tendencia de la naturaleza racional del hombre, que se orienta hacia su perfección. De aquí se desprende que el acto es moralmente bueno porque contribuye a nuestro propio perfeccionamiento en el sentido más alto.
En cambio, el valor jurídico de un acto no se debe a que éste tenga como finalidad la dignificación ética del agente, sino a lo que él significa como reconocimiento de lo que es debido a otra u otras personas.
Si bien es cierto que existen deberes morales para con el prójimo -que tienen el carácter de tales, no solamente porque no son exigibles como los jurídicos, esto es, porque no constituyen «deudas» si no porque son buenos pura y simplemente- no caben derechos de la persona hacia sí misma.
Los deberes jurídicos, que se dirigen a otro sujeto, tienen como contenido lo que pertenece a éste, es decir, «lo suyo», y por tal razón son exigibles.
De este carácter se desprende la bilateralidad del Derecho, frente a la unilateralidad de la Moral, cuyas reglas simpfemente imperativas, se diferencian de las de aquél que son imperativo atributivas, como las denomina León Petrasizky[18].
La bilateralidad de las normas jurídicas significa que a la vez que atribuyen un derecho a un sujeto señalan correlativamente un deber a otro sujeto. No se concibe en el orden jurídico derechos sin deberes ni deberes sin derechos.
La unilateralidad de la Moral consiste en que sólo prescribe deberes. El cumplimiento de éstos no determina el nacimiento de ningún derecho.
Dentro de este sentido, señala Del Vecchio, que la verdadera distinción entre la Moral y el Derecho
se funda sobre la diversa posición lógica de las dos categorías. La Moral impone al sujeto una elección entre acciones que este puede cumplir; se refiere al sujeto por sí, y en consecuencia, contrapone unos actos frente a otros del mismo sujeto. El Derecho, en cambio, contrapone acciones de unos sujetos a acciones de otros sujetos, opera siempre con diversos sujetos[19].
Si aceptamos que las normas jurídicas expresan derechos que implican siempre deberes de otros sujetos, en cuyo cumplimiento deben observar determinada conducta que se realiza mediante actos extenias, podemos comprender en sus verdaderos alcances, lo que significa la exterioridad del Derecho frente a la interioridad de la Moral.
La exi’gibilidadde tales deberes se entiende también porque tienen el carácter de deudas en favor del -titular del derecho, que posee la facultad de exigir «lo suyo».
Finalmente, los deberes que impone el derecho, que obligan hacia otro, son prescritos por aIguien que no es el sujeto obligado y, en este sentido, son heterónomos.
[1] Regís Jolivet. Curso de Filosofia. Desclée De Brouwer. Buenos Aires, pág. 129.
[2] Jurisprudencia est divinarum qtque humanarum rerum notitia: Justi at injusti.
[3] Del Vecchio, ob. cit. T. I, pág. 103
[4] Wilhelm Dilthey. Introducción a las Ciencias del Espiritu, Fondo de Cultura Económica Mexxco, pág. 309.
[5] Del Vecchio, ob. cit, pág. 184
[6] Catherin. Filosofia del Derecho, cit. pag. 269.
[7] Kurt Lisser. El Concepto del derecho en Kant. Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 24.
[8] Del Vecchio, Ob, cit. pag. 413.
[9] Ob. cit. pág. 415
[10] Miguel Sancho Izquierdo. Principios de Derecho Natural como Introducción al Estudio del Derecho. 3.° Edición, Zaragoza Librería General, 1946, pág. 212.
[11] Aloys Muller. Introducción a la Filosofia. Revista de Occidente Madrid, pág. 156.
[12] Ídem
[13] Tratado, cit. pág. 185.
[14] Id.
[15] V. Catherin. Filosofia del Derecho, cit. pag. 281.
[16] Rodolfo Launs. Derecho y Moral. Publicaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, pag. 18
[17] Id. pág. 19.
[18] Cit. G. Radbruch Introducción a la Filosofia del Derecho. Breviarios del Fondo de Cultura Económica, México, pág. 53.
[19] Del Vecchio, Ob, cit. Tomo II, pag. 422.
