SUMARIO: 1. Introducción, 2. Régimen de visitas, 3. Principio del interés superior del niño, 3.1. Fundamentos normativos, 3.2. Conceptualización, 4. Cuestión en debate, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Han sido diversas las experiencias familiares que nos ha tocado vivir por el distanciamiento social a causa de la pandemia de la covid-19[1], pues entre muchas otras cosas, las nuevas normas de convivencia suspendieron las relaciones interpersonales para reducir el riesgo de propagación del virus. Esto significó el inicio de una saludable convivencia para muchos, pero para otros el inicio de conflictos más profundos.
Como era de esperarse, dicha circunstancia no fue la excepción en las familias de padres separados, donde los niños, niñas y adolescentes, por distintos motivos, vieron desde el primer momento, suspendido el contacto y la comunicación con el progenitor con quien no viven en lo cotidiano, produciéndose una inevitable desvinculación entre ambos, y con ello, la afectación de su derecho a mantener una relación equilibrada y continua.
Precisamente, mi interés en este artículo se centrará en analizar si en aquellos casos donde no se cumplió con el régimen de visitas (dispuesto por mandato judicial) a causa de la pandemia, podrían recuperarse las visitas no efectuadas durante dicho contexto, en tanto, sobre la base del interés superior del niño (ISN), coadyuvaría a retomar la interrelación natural entre padres e hijos que como quiera, en no pocos casos, se ha visto trastocada. Para intentar responder la pregunta precisaré algunos alcances sobre el régimen de visitas y el ISN.
2. El régimen de visitas
En el marco de los tratados internacionales sobre la niñez, el régimen de visitas está previsto en el inciso 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)[2] y reconoce el derecho de aquellos niños que, encontrándose separados de uno o ambos padres, puedan mantener de manera regular relaciones personales y contacto directo con ellos, mientras sea favorable a su interés superior.
Sobre esta base supranacional, nuestro país recogió el régimen de visitas como institución familiar, en el texto del artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA)[3], donde el legislador lo reconoce como un derecho del padre que no ejerce la patria potestad. Así, señala que el solicitante deberá acreditar con prueba suficiente, el cumplimiento o imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimenticia, y asimismo, en los supuestos de fallecimiento de alguno de los padres, desconocimiento de su paradero, o cuando se encontrara fuera del lugar del domicilio, la norma prevé que las visitas podrán solicitarla los parientes del padre, hasta el cuarto grado de consanguinidad.
De la misma forma, tal disposición, reconoce en el segundo párrafo, la aplicación del principio del ISN, en el sentido que el juez de la causa deberá disponer el régimen de visitas, siempre que lo adecue a dicho principio, el mismo que tendrá prelación incluso, sobre el acuerdo de los padres, y en esa línea, podrá variarlo, de acuerdo a las circunstancias y en resguardo del bienestar de los hijos.
Así pues, teniendo presente el enunciado del texto normativo comentado, considero importante la respuesta del legislador peruano frente a los desafíos que propone la CDN, y, una enorme responsabilidad para los jueces de Familia quienes resolverán, teniendo como sustento de especial consideración, el ISN.
Ahora bien, el maestro Varsi Rospigliosi, en su Tratado de derecho de familia, señala que el régimen de visitas “es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, logrando el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno-filial”[4].
Ello tiene sentido, porque como institución familiar busca esencialmente promover las relaciones familiares entre padres e hijos separados, frente a la inexistencia de una cohabitación permanente; por lo que impedírselo o negárselo a un niño, niña o adolescente, debe atender necesariamente a la existencia de razones determinantes en función de su interés superior, pues, podría suprimirle lazos afectivos necesarios para la tranquilidad y el desarrollo integral.
En cuanto a su naturaleza jurídica se ha dicho que el régimen de visitas es un derecho subjetivo familiar y que, por esta razón, reconoce no solo el derecho del niño, niña o adolescente y el de sus progenitores (se entiende con aquel que no comparte su vida en lo cotidiano), sino también el de sus familiares (parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad) quienes, gozando de interés legítimo, pueden “relacionarse, estarse en conjunto e integrarse”[5], procurando el desarrollo, crecimiento y la consolidación de los lazos familiares.
3. El principio del interés superior del niño
Fundamentos normativos
En el ámbito del derecho internacional, el principio del ISN fue reconocido primigeniamente en la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959[6], donde se reconocía en la promulgación de leyes, la protección especial del niño y la consideración fundamental de su interés superior. Este criterio que también fue recogido y desarrollado en el artículo 3.1 de la CDN, que regula su interés superior como una consideración primordial en las medidas que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos[7].
En efecto, dichos tratados internacionales llevaron al Estado peruano como parte de la CDN, a recoger el principio del ISN, así en el texto del artículo IX del Título Preliminar del CNA, el legislador señaló, que en toda medida relacionada al niño y adolescente, que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Locales y demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del ISN, y el respeto a sus derechos.
Nótese aquí que, con este dispositivo normativo, nuestro país reconoce abiertamente su compromiso para garantizar el cumplimiento de los derechos de la niñez y adolescencia, tanto en la implementación de políticas públicas en los diferentes niveles de gobierno, como en las acciones de la sociedad.
Conceptualización
El Comité sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas[8], a través de la Observación General N° 14, aprobada en su periodo de sesiones N° 62 del año 2013, señala que el objetivo del concepto del interés superior es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos del niño (reconocidos por la CDN), y, asimismo lograr su desarrollo holístico.
En ese sentido, sostiene que el concepto del ISN, abarca tres dimensiones, a saber: un derecho sustantivo por el cual, en una cuestión debatida, el interés del niño será una consideración primordial frente a otros intereses; un principio jurídico interpretativo fundamental, es decir, que ante una pluralidad de interpretaciones que pudiese admitir una misma disposición jurídica, se elegirá aquella que satisfaga por sobre todo, el ISN; y, finalmente, como norma de procedimiento en las decisiones que pudieren afectar a los niños, debiendo prevalecer en todos los casos, las garantías procesales.
Queda claro, entonces, el carácter “dinámico” conferido al concepto del ISN (derecho, principio y norma de procedimiento), facilitando con ello, la adecuada interpretación en la labor de los Estados para garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual de los niños, y, promover su dignidad humana.
4. Cuestión en debate
¿Pueden recuperarse las visitas no efectuadas durante el estado de emergencia?
Si bien al respecto se podrían gestionar muchas respuestas acertadas, desde mi punto de vista sería imposible proponer una sola postura con argumentación válida para todos los casos, habida cuenta que el interés superior de los niños, niñas y adolescente, es diferente en cada caso. De ahí que la decisión que pudiese adoptarse deberá atender necesariamente a las particularidades que cada caso, siempre que garantice la plena satisfacción de las necesidades afectivas de los hijos, así como, de su adecuado bienestar.
Mi posición aquí, en modo alguno, desconoce o niega la posibilidad de los padres separados para promover la integración familiar con sus hijos. Al contrario, dicha pretensión, al ser una manifestación expresa del ejercicio del régimen de visitas, indudablemente, debe responder al interés del hijo (pues es quien necesita de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse a la familia), circunstancia que no en todos los supuestos se presentará de la misma forma, pues en muchos casos, podría resultar satisfactoria la recuperación de las visitas del padre (con quien no convive el hijo), fortaleciendo la interrelación natural entre ambos; pero también es cierto que, en otros casos, dicha circunstancia no resultará beneficiosa para los intereses de los hijos.
De allí que no debe perderse de vista que, aun cuando los roles parentales otorgan derechos a los padres en relación a los hijos, estos no son absolutos, sino que están limitados precisamente por los derechos de los hijos en cumplimiento de su interés superior. Por tanto, corresponderá en cada caso que los padres escuchen y consideren la opinión de los hijos atendiendo al estadio de su desarrollo y madurez, a fin de garantizar el respeto de sus derechos como ciudadanos, y de su bienestar emocional y social.
Ahora bien, en cuanto a la legitimidad de quien debe pedirlo, si bien en principio, podría pensarse, que dicha petición, solo correspondería a aquel progenitor que tiene la obligación de cumplir con el régimen de visitas dispuesto por sentencia judicial, en tanto fue éste quien no cumplió (por causas ajenas a su voluntad). Sin embargo, también podría corresponderle al progenitor que ejerce la tenencia de los hijos, y es quien viene asumiendo en su integridad, todos los cuidados de la vida cotidiana de los mismos.
Esta posición (discutible para muchos), tiene como sustento la patria potestad, definida como responsabilidad parental[9], a la luz de la CDN, que, como institución familiar, promueve una función tuitiva sobre los hijos, y “viene caracterizada por los deberes y derechos de protección y asistencia que tienen los padres para con sus hijos, según las necesidades de estos”[10], de ahí, que los padres separados o no, mientras no incurran en una causa legal de pérdida o de extinción de la patria potestad, previstas en los artículos 75 y 77 del CNA[11], mantienen vigente la patria potestad de los hijos, y por tanto, ambos deben decidir sobre lo que sea más favorable a su interés superior.
Así pues, frente a la eventual solicitud de recuperación de las visitas, que cualquiera de los progenitores podría presentar al otro, podrían presentarse dos opciones.
La primera opción y la más simple, es que ambos progenitores, sin optar prima facie por acudir a las instancias judiciales donde existe un régimen de visitas establecido por una sentencia firme, se pongan de acuerdo a través de medidas consensuadas (que no requieran de ninguna formalidad más que la voluntad de los padres), evaluando la real conveniencia a los intereses de los hijos, y por esa misma razón, considerando las necesidades emocionales y los efectos que pudiese ocasionar, el probable cambio (provisional) de sus circunstancias.
En ese escenario, es evidente que, de proceder el acuerdo entre los progenitores para que se efectúe la recuperación de las visitas, podría generar variación en los días y horarios de visita programados en favor del niño, niña y adolescente (previamente establecidos por sentencia firme), de manera que lo más recomendable será evaluar las exigencias materiales, afectivas y emocionales de cada niño, y lo decidido, no afecte las horas de estudio, recreación y convivencia con el progenitor que lo tiene bajo su cuidado, máxime aun si los acuerdos a los que puedan arribar los padres, podrían ser provisionales, y, por tanto, con efectos de corto alcance en el tiempo.
Por otro lado, la segunda opción (que resultaría ser el caso más extremo), se configuraría cuando los progenitores no se pongan de acuerdo, y deciden someter a juzgamiento la solicitud de recuperación de las visitas no efectuadas durante el aislamiento social a causa de la pandemia de la covid-19 acudiendo ante el mismo juez de Familia, que fijó el régimen de visitas.
Aquí, el trámite de la solicitud, podría bien no proceder, considerando que el proceso judicial que la motiva, tiene sentencia firme y se encuentra en etapa de ejecución; no obstante, quedará a discrecionalidad del Juez, atendiendo a cada caso concreto.
En este punto nuestra legislación no ha previsto una solución concreta para estos casos. Así, las eventualidades sobre la recuperación de visitas no efectuadas durante el estado de emergencia, deberán agotarse en acuerdos consensuados de los padres en la medida que sean convenientes a los intereses de los hijos. Para ello se tendrá en cuenta que las facultades que consagra el régimen de visitas, por demás son variadas y están referidas no solo a la facultad del progenitor para ingresar y estar en el domicilio del menor, o incluso externarlo del hogar, sino que también implica la comunicación física o escrita, telefónica o epistolar entre ambos, y la vigilancia en temas relacionados en su educación, formación y desarrollo integral.
De manera que, si bien ahora nos encontramos en una cuarentena focalizada, y mientras persista el riesgo de contraer la enfermedad producida por la covid-19, los padres podrían gestionar el uso de los medios tecnológicos y virtuales disponibles (llamadas telefónicas o video llamadas), que garanticen los encuentros frecuentes de los niños con sus padres, y de alguna forma, se logre suplir las visitas no efectuadas, debiendo considerar cada caso como uno independiente, pues el interés de los niños, niñas y adolescentes, será diferente en cada caso.
5. Conclusiones
El artículo 18 de la CDN, luego de reconocer la responsabilidad de los padres en la crianza y el desarrollo de los hijos, señala que el ISN deberá ser su preocupación fundamental, y sobre ello, la recuperación de las visitas no efectuadas durante la emergencia por la covid-19, responderá en todos los casos al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, interpretado a la luz de las circunstancias que caracterizan la situación particular. Y por esta misma razón, atendiendo a la edad y madurez de los hijos, deberá considerarse la edad, opinión, sentimientos y las necesidades emocionales de los mismos, así como los efectos que pudiese ocasionar, el probable cambio de sus circunstancias.
El nuevo contexto que vivimos hoy requiere que la labor de los profesionales del derecho de familia, se desplace, además, en informar a los padres sobre la real significación y los alcances del principio del ISN en la toma de decisiones, y con ello evitar reavivar un proceso judicial ya finiquitado, y los posibles enfrentamientos entre los padres, que bien podrían devenir en una irreparable afectación emocional en el niño, niña o adolescente.
Referencia bibliográfica
[1] Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 15 de marzo de 2020, se declaró Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del covid-19.
[2] Numeral 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
[3] Artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes: Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. (…) El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.
[4] Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de derecho de familia: Derecho familiar patrimonial, relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 311.
[5] Ibid., p. 313.
[6] Principio 2 de la Declaración Universal de los Derechos del Niño: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
[7] Numeral 1 del artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el Interés Superior del Niño.
[8] Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño: 4. El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señalado que [l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención. (…) 5. La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.
[9] Artículo 5 de la Convención sobre los derechos del niño: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
[10] Gallegos Canales, Yolanda y Jara Quispe, Rebeca S. Manual de derecho de familia. Lima: Jurista Editores, 2014, p. 343.
[11] Según el artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes (modificado por Ley 30819 publicada en el El Peruano, el 13 de julio de 2018), la suspensión de la Patria Potestad sucede (entre otros), por la interdicción del padre o la madre originada en causas de naturaleza civil; ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; por maltratarlos física o mentalmente; por separación o divorcio de los padres. Asimismo, el artículo 77° del mismo cuerpo normativo, señala que la extinción o pérdida de la Patria Potestad, sucede por muerte de los padres o del hijo; porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; entre otros.
