El reconocimiento estatal de obligaciones de pago por enriquecimiento sin causa (o el mal llamado reconocimiento de deuda)

Sumario: 1. Introducción, 2. El fundamento de la obligación de pago, 3. Los criterios de OSCE, 4. ¿Y cómo es el procedimiento?

1. Introducción

Durante las épocas más álgidas de la pandemia del COVID 19, como las que vivimos actualmente, el Poder Ejecutivo ha sido prolijo en emitir una serie de normas restrictivas del accionar de las entidades públicas. A nivel del sistema nacional de contratación pública, estas restricciones impidieron que los procesos de adquisición de bienes y servicios se llevaran a cabo con la normalidad prevista.

Por tal razón, las contrataciones destinadas a satisfacer las necesidades estatales no se realizaron según lo previsto en el Plan Anual de Contrataciones, no se renovaron de acuerdo a los procedimientos o los plazos de ejecución cayeron en vencimiento. Sin embargo, ya sea por falta de diligencia o empujados por la satisfacción de urgentes necesidades, los funcionarios públicos permitieron que prestaciones de bienes y/o servicios se ejecutaran de facto, es decir, sin haber celebrado contratos con los proveedores bajo los parámetros y formalidades que establece la ley. Y como bien sabemos, cuando el sistema legal exige formalidades para la celebración de un negocio jurídico y estas no se cumplen, el mismo deviene en inválido.

Así, desde fines del ejercicio pasado las entidades públicas han sido objeto de diversos reclamos de locadores, proveedores particulares y empresas que brindaron sus servicios o transfirieron la propiedad de bienes sin haber seguido un proceso concurrente de ofertas, sin contar con un contrato formal o una orden de servicio o compra escrita, basándose en la confianza que les generaba ser proveedores reiterativos de la entidad, la buena fe de las costumbres del sector privado o la insistencia de los propios funcionarios con la promesa de “regularizar todo después”. Sin embargo, la situación injusta ya había sucedido y por ende la necesidad de encontrar una solución administrativa y legal a las prestaciones realizadas.

Esta irregularidad, si bien resulta invalida en el ámbito administrativo (hasta generadora de responsabilidad), si surte efectos a nivel del derecho civil, pues crea una obligación patrimonial en la entidad, no de origen contractual, sino enmarcada en una de las otras fuentes de las obligaciones reguladas en el Código Civil: el enriquecimiento sin causa.

De esta forma, se ha venido denominando “reconocimiento de deuda”, al pronunciamiento que hace la administración (normalmente mediante la emisión de una resolución) frente al pedido que hace una persona natural o jurídica, a fin de que se le pague o cancele por la prestación efectiva de bienes o servicios realizada en favor de la administración sin contar con un contrato formal de acuerdo a la precisa regulación estatal sobre la materia.

En este punto debemos hacer una aclaración. La figura que vamos desarrollar sucintamente, es diferente del reconocimiento de adeudos regulado por el Decreto Supremo No 017-84-PCM[1]. Esta norma supone la existencia de una obligación de pago formalmente reconocida en un contrato pero que no es cancelada durante el ejercicio fiscal que corresponde, siendo pagada como devengado en el siguiente. En el reconocimiento de obligación de pago la obligación no nace de un negocio jurídico existente o válido, sino del deber de no enriquecerse a costa de otro.

2. El fundamento de la obligación de pago.

Reconocer la obligación de pago por la ejecución de prestaciones sin contrato u orden de servicio merece un procedimiento especial. Recordemos que los contratos públicos de adquisición de bienes y servicios, requieren de formalidades precisas que, si no se cumplen, hacen recaer el acuerdo contractual en causal de nulidad absoluta al ausentase en su estructura un elemento fundamental: la formalidad ad solemnitate.

La consecuencia de la invalidez de los actos celebrados sin las formalidades es su ineficacia automática, por tanto: los contratos nulos no generan obligaciones (relaciones jurídicas de contenido patrimonial) para el Estado y tampoco genera en éste el nacimiento de la situación jurídica de deudor. No cabe por tanto exigir el cumplimiento de ninguna prestación por las vías del procedimiento administrativo especial o general.

Sin embargo, la disposición de dinero o bienes que haga un funcionario público sin sustento alguno o a partir de contratos nulos no solo constituye una irregularidad administrativa manifiesta, sino incluso un grave delito. Por esta razón es necesario que los funcionarios involucrados en un procedimiento de reconocimiento de deuda tengan el sustento legal suficiente que los respalde en la toma de esa decisión. Algunos fundamentos para ello:

1. El reconocimiento de obligaciones sin perfeccionamiento formal del contrato (aquí no opera la regla del perfeccionamiento por el consentimiento o el consentimiento tácito con la ejecución de las prestaciones), no cuenta con una normativa expresa en el ámbito de la contratación pública, pues constituye una facultad de la administración el reconocer la existencia de esta obligación no contractual y posteriormente cancelarla, de disponer con los fondos cuya finalidad legalmente se lo permita.
2. Esta obligación normalmente puede ser reclamada en la vida judicial en caso la administración no decida hacerlo directamente. Sin embargo, la decisión depende de factores propios de los objetivos de la gestión. Así, por ejemplo, será conveniente reconocer y pagar a un `proveedor que siempre ha tenido un buen comportamiento con la entidad, a un proveedor único en el mercado que puede crear una situación de desabastecimiento grave, a un proveedor en estado de vulnerabilidad económica (mypes, empresas de personas con discapacidad, artesanos, etc.) o a un proveedor cuya contratación recurrente es necesaria para no generar perjuicios a la entidad con un cambio intempestivo.
3. Se debe partir del supuesto en el que una entidad se haya beneficiado con prestaciones ejecutadas en ausencia de un contrato válido. Cuando esto sucede estamos ante la figura del enriquecimiento sin causa o indebido, que favorece a la entidad en detrimento de quien presta el servicio, la misma que se encuentra regulada en el Código Civil. No procederá en el caso de contratos que provienen de procesos de contratación declarados administrativamente nulos por la entidad o cuando exista una regulación especial sobre ellos (en el caso de cumplimientos parciales o defectuosos que ya no son de interés para la entidad, pues estos se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado).
4. El enriquecimiento indebido o sin causa es reconocido en el Código Civil peruano como una fuente de las obligaciones de la misma categoría que el contrato, solo que se fundamenta no en el acuerdo sino en un hecho injusto: que alguien se haya enriquecido a costa del empobrecimiento de otro, no habiendo causa o razón jurídica para ello. Ante esto, la respuesta del sistema jurídico es la restitución de lo ganado por quien aprovecho la situación.
5. Nuestro Código Civil establece en el artículo 1954º que quien se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo. Esta mal llamada indemnización, consiste según lo establecido por la doctrina y nuestra propia Corte Suprema en reiteradas casaciones, en la restitución al empobrecido de lo dejado de ganar en beneficio del otro. Por otro lado, el enriquecimiento sin causa tiene una aplicación subsidiaria, no siendo procedente cuando el empobrecido pueda ejercitar otra pretensión, según lo precisa el artículo 1955º del Código Civil.
6. En síntesis, los elementos del enriquecimiento sin causa previstos en el artículo 1954 del Código Civil son: una ventaja económica (en la entidad), así como un detrimento patrimonial correlativo (en quien realiza la prestación sin fuente contractual) y la falta de justificación para ello (ausencia de una justificación legal). Finalmente, el presupuesto es la subsidiaridad (no poder recurrir a otra vía para obtener la restitución) y la consecuencia legal y práctica es la restitución del valor de lo ejecutado.

3. Los criterios de OSCE

Pese a no contar con una normativa administrativa sobre los reconocimientos de obligaciones, el OSCE ha establecido criterios sobre este tema en diversos pronunciamientos de la Dirección Técnica Normativa. El más importante es la OPINIÓN Nº 199-2018/DTN que ha determinado lo siguiente:

• Un contrato válido es, en principio eficaz, es decir, cuenta con la capacidad de ser fuente de obligaciones jurídicamente exigibles. Bajo esta consideración, el contrato (celebrado entre la Entidad y el contratista) que se ha formado en observancia de los requisitos, procedimientos y formalidades exigidas por la normativa de Contrataciones del Estado, tiene la capacidad de generar dos obligaciones principales: i) Una a cargo del contratista, consistente en la ejecución de una prestación de entrega o suministro de un bien, provisión de un servicio o ejecución de una obra; y ii) otra a cargo de la Entidad, consistente en el desembolso de un pago a precio de mercado por la ejecución de dichas prestaciones.
• Así, contrario sensu, el “contrato” que se ha formado en transgresión o inobservancia de la normativa de Contrataciones del Estado será inválido o inexistente y, en consecuencia, será ineficaz; y por tanto no podrá ser fuente de ninguna de las dos obligaciones principales mencionadas en el párrafo precedente.
• De acuerdo a lo establecido artículo 1954 del Código Civil, la Entidad– sin perjuicio de las responsabilidades a las que hubiere lugar y en una decisión de su exclusiva responsabilidad–podría reconocerle al proveedor una suma determinada a modo de indemnización (monto que los criterios jurisprudenciales han determinado se trata de la restitución del valor de los bienes entregados o del servicio prestado) por haberse beneficiado de las prestaciones ejecutadas por este en ausencia de un contrato válido para la normativa de Contrataciones del Estado; siempre– claro está– que hayan concurrido los elementos necesarios para la configuración del enriquecimiento sin causa.
• Los elementos que deben concurrir para que se configure un enriquecimiento sin causa, son: (i) que la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial (como puede ser la ausencia de contrato); y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe por el proveedor
• Sobre el particular, es importante mencionar que la obligación de reconocer una suma determinada en favor del proveedor cuando se ha configurado un enriquecimiento sin causa, no emana de la normativa de Contrataciones del Estado, menos aún del contrato (pues este no tiene valor para la mencionada normativa); sino de un principio general del Derecho, según el cual “nadie puede enriquecerse a expensas de otro”, que se ha positivizado en el artículo 1954 del Código Civil.

4. ¿Y cómo es el procedimiento?

Además, pese a no existir un procedimiento detallado en las normas de contratación estatal, de acuerdo con la organización interna de las entidades públicas es posible establecer una hoja de ruta para el reconocimiento de obligaciones provenientes de enriquecimientos indebidos.

Para ello, debemos tomar en cuenta lo establecido en las conclusiones de la Opinión N.º 024-2019/DTN de la Dirección Técnico Normativa del OSCE:

“3.2 La Entidad que hubiese advertido la configuración de los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa –en una decisión de su exclusiva responsabilidad– podía reconocer de forma directa una indemnización por dicho concepto. De haber sido así, era preciso que la Entidad hubiese coordinado cuando menos con su área de asesoría jurídica interna y con la de presupuesto”.

A la luz de este criterio, creemos pertinente proponer los siguientes pasos:

1. Se requiere de una solicitud del proveedor dirigida al órgano de administración de la entidad, pues ella será responsable de la emisión del documento que ponga fin al proceso,
2. La solicitud debe ser derivada al área usuaria, es decir al área de la entidad que por razones de especialidad debió haber solicitado la contratación del bien o del servicio y debió beneficiarse con la prestación, para que emita un detallado informe en el que confirme la ejecución de las prestaciones alegadas por el solicitante, o en todo caso las niegue o establezca que se ejecutaron parcial, tardía o defectuosamente.
3. Posteriormente el órgano encargado de las contrataciones de la entidad deberá emitir un informe en base a lo determinados por el área usuaria a fin de calcular el monto de lo realmente debido y la conveniencia de proceder con el reconocimiento.
4. Este informe deberá contar con el visto bueno del órgano de asesoría jurídica de la institución (a fin de comprobar su adecuación al ordenamiento vigente) y del área de planeamiento y presupuesto de la misma (con el objeto de determinar la existencia de fondos para certificar y cumplir esta obligación)
5. Finalmente, todo el expediente debe ser remitido al jefe o encargado del área de administración quien, de considerarlo pertinente, emitirá una resolución reconociendo la obligación y disponiendo el pago de la misma.

Si bien esto pasos son claros, lo común es que la inseguridad del funcionario público ante la ausencia de un procedimiento formal haga que el trámite se difumine en indecisiones, en derivaciones innecesarias a otras áreas, y lo que es peor, se dilate de una manera exagerada en perjuicio del administrado. Por esta razón es que resulta recomendable que las entidades públicas desarrollen directivas que regulen este tema, al menos para las contrataciones menores a 8 UIT que constituyen el universo en donde las prestaciones sin contrato se presentan con mayor frecuencia.

[1] Reglamento del procedimiento administrativo para el reconocimiento y abono de créditos internos y devengado a cargo del estado.