Sumilla: Negociación incompatible, bien jurídico protegido: en los delitos contra la administración pública, se busca una protección funcional de la misma, no como objeto en sí, sino coma organización que debe cumplir fines trascendentes de servicio público y resolución de problemas colectivos. En el caso del tipo penal de negociación incompatible se parte del hecho que, en efecto, como primera línea de protección se encuentra la funcionalidad de la administración pública, cuya eficiencia y eficacia se ve vulnerada por la actuación irregular del funcionario o servidor público que se interesa en el procedimiento en curso, pero ello en modo alguno significa que el objeto jurídico específico de protección sea el patrimonio del Estado.

Principio de jerarquía institucional: el articulo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, regula la autonomía funcional de los fiscales. De acuerdo a este dispositivo legal, se entiende que el Ministerio Público se encuentra estructurado jerárquicamente, en la que ha de primar las decisiones adoptadas por el Superior, quedando vinculado, de tal manera, el criterio del Inferior en rango a dichas decisiones.

La Parte Civil en el proceso penal: La intervención procesal de la Parle Civil, si bien es coadyuvante en la acreditación del hecho histórico postulado por el Ministerio Público; su subsistencia coma tal o su adecuación a los elementos de los delitos imputados no son independientes a los lineamientos persecutores que el representante de la legalidad imponga como titular de la acción penal, salvo que se trate de un ilícito perseguible por acción privada. A la Parte Civil no le está permitido pedir o referirse a la sanción penal; esta restricción es una consecuencia directa de la división funcional dentro del proceso penal, en la que el Ministerio Público está a cargo fundamentalmente de probar el objeto penal del proceso y la parte civil de su objeto civil.

SALA PENAL PERMANENTE
RN 677-2016, LIMA

Lima, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.-

VISTOS; los recursos de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción y el Fiscal Superior contra la resolución de fecha treinta de octubre de dos mil catorce obrante a fojas cuarenta y un mil setecientos veintidós del Tomo 76, que declara fundada la excepción de prescripción deducida por la defensa del encausado Alberto Quimper Herrera, en el proceso seguido en su contra por los delitos contra la Administración Pública en la modalidad de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, PATROCINIO ILEGAL, COHECHO PASIVO PROPIO Y NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, en agravio del Estado; y, contra la sentencia de fojas cuarenta y cinco mil seiscientos veinticinco, de fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, emitida por la Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo que falla absolviendo a Rómulo Augusto LEÓN Alegría como autor y Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Kare kjerstad o Jostein KAARE Kjerstad como instigador, de la acusación fiscal en su coptra por delito contra la Administración Pública en la modalidad de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, en agravio del Estado; a Rómulo Augusto LEÓN Alegría como instigador y Jostein Kare Kjerstad o Jostein Káre Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad como autor, de la acusación fiscal en su contra por delito de Corrupción de Funcionarios en la modalidad de COHECHO PASIVO PROPIO, en agravio del Estado; a Lucio Francisco CARRILLO Barandiarán, LILIANA TAMY Callirgos Ruiz, Elmer Tomás Martínez Gonzáles, Winston Wusen Sam, José LUIS Sebastián CALVO como autores; y, a Daniel ANTONIO Saba de Andrea, César Felipe Gutiérrez Peña, MIGUEL Hernán CELI Rivera, RÓMULO AUGUSTO LEÓN ALEGRÍA y Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Káre Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad como cómplices primarios de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, en agravio del Estado. De conformidad con el Dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Figueroa Navarro.

CONSIDERANDO

I.- OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

1.1. En el presente proceso, se han emitido dos decisiones que han sido materia de impugnación. La primera impugnación se interpone contra la resolución número 47-2014 de fecha treinta de octubre de dos mil catorce – fojas 41722 del Tomo 76 – que declara fundada la excepción de prescripción deducida por la defensa del encausado Alberto Quimper Herrera y, en consecuencia, se tiene por extinguida la acción penal incoada en su contra por los delitos contra la Administración Pública en las modalidades de Tráfico de Influencias, Patrocinio Ilegal, Cohecho Pasivo Propio y Negociación Incompatible en agravio del Estado. Esta resolución fue impugnada por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción – fojas 41802 – y el Fiscal Superior-fojas 41813-

1.2. La segunda impugnación se formula contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Urna, con fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, de fojas 45625 del Tomo 81, mediante la cual se absuelve a Rómulo Augusto León Alegría como autor y JOSTEIN KAR KJERSTAD O JOSTEIN KARE KJERSTAD O JOSTEIN KÁRE KJERSTAD O JOSTEIN KAARE como instigador, de la acusación fiscal en su contra por delito contra la Administración Pública en la modalidad de Tráfico de Influencias, en agravio del Estado; a Rómulo Augusto León Alegría como instigador y Jostein Kare Kjerstad o Jostein Káre Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad como autor, de la acusación fiscal en su contra por delito de Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio, en agravio del Estado; a Lucio Francisco Carrillo Barandiaran, Liliana Tamy Calurgos Ruiz, Elmer Tomás Martínez Gonzáles, Winston Wusen Sam, José Luis Sebastián Calvo como autores; y, a Daniel Antonio Saba de Andrea, César Felipe Gutiérrez Peña, Miguel Hernán Celi Rivera, Rómulo Augusto León Alegría y Jostein Kar Kjerstad o Jostein Kare Kjerstad o Jostein Káre Kjerstad o Jostein Kaare Kjerstad como cómplices primarios de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Negociación Incompatible, en agravio del Estado. Esta decisión fue impugnada por el Fiscal Superior – fojas 45852 – y la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción – fojas 45919 -, motivando que, en claro respeto a la pluralidad de instancia, los autos sean remitidos a esta instancia Suprema, a fin de que se emita la ejecutoria correspondiente,

II. AGRAVIOS

2.1. Respecto a la excepción de prescripción de la acción penal

2.1. La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, a fojas cuarenta y un mil ochocientos dos del Tomo 76, sostiene básicamente lo siguiente: I) Los argumentos del Colegiado Superior están basados solo en citas doctrinales y jurisprudenciales orientados a explicar los alcances del bien jurídico tutelado en el delito de Negociación Incompatible, y no a desarrollar y efectuar una interpretación sistemática y teleológica respecto a su vinculación con el patrimonio del Estado; II) Se ha omitido efectuar pronunciamiento no solo de la postulación táctica señalada en la acusación, las tesis del Ministerio Público y la Parte Civil, sino que también se ha omitido considerar la valoración táctica efectuada por el Colegiado que resolvió el incidente 105-2008-0 (excepción de naturaleza de acción); III) Es objetivo del Estado, mediante los procesos de selección, la obtención de utilidades de los actos de exploración; al haberse truncado sus expectativas en razón de los intereses indebidos no favorables imputados a Alberto Quimper Herrera y los miembros de la Comisión del Proceso de Selección, se ha llegado a afectar el t patrimonio estatal; Iv) El ataque al erario nacional se evidenció al frustrarse la entrega de lotes, no seleccionarse a una empresa solvente que cumpla con los requisitos establecidos en las bases y al frustrarse las inversiones, las que estimadas por los propios acusados, bordean los cincuenta millones de dólares por lote; v) Por tanto, la conducta de Alberto Quimper Herrera en el delito de Negociación Incompatible, si ha afectado el patrimonio del Estado, por lo que corresponde duplicarse el plazo de prescripción.

2.2. El Ministerio Público, en su recurso de nulidad de fojas cuarenta y un mil ochocientos trece, sostiene que: I) La Sala Penal no ha respondido a los argumentos del Ministerio Público referidos a que no existe catálogo de delitos que tengan la connotación de no afectar el patrimonio del público así como aquellos que no tienen por objeto de protección el ámbito patrimonial, no habiendo brindado razones del porqué el delito de Negociación Incompatible no tiene naturaleza estrictamente patrimonial; II) La Sala Penal no ha tomado en cuenta lo que resolviera la Tercera Sala Penal Especial en el cuaderno incidental número 105-2008-0; III) La naturaleza del delito de Negociación Incompatible es estrictamente patrimonial ya que su carácter objetivo exige que un funcionario o servidor público se interese en contratos u operaciones que tienen que ver con la actividad económica del Estado; iv) Se debe indagar en cada tipo delictivo, cuál es el aspecto de la administración que las conductas atacan. El ataque a la administración varía en función del interés del sujeto activo que en el presente caso estuvo vinculado con un proceso selectivo; v) Alberto Quimper Herrera, por la función que ejercía en PERUPETRO S.A., se encontraba en una posición privilegiada que le permitía incidir en los intereses que tenía el Estado en el proceso de selección, es por esa razón que I plazo de la prescripción ha de duplicarse.

RESPECTO A LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2016

2.3. El MINISTERIO PÚBLICO, a fojas 45852 del Tomo 81, sostiene básicamente lo siguiente:

AGRAVIOS RESPECTO A LA EXCLUSIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA

I) La exclusión del material probatorio efectuada por la Sala Superior resulta manifiestamente inconstitucional e ilegal; ii) Con relación a la regla de exclusión probatoria, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de la vulneración a derechos fundamentales, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia; iii) La sentencia emitida en el caso denominado BTR, no establece bajo ninguna circunstancia, más allá de la sanción a los responsables de la actividad ¡lícita y la declaración de agraviados, entre otros, de Rómulo León Alegría y Alberto Quimper Herrera, si los audios pueden ser o no utilizados en un proceso penal y/o si en definitiva deben ser excluidos; iv) El anterior colegiado de la Tercera Sala Penal Especial, en el Cuaderno Incidental número 105-2008-A, determinó, entre otros, la aplicación de la teoría doctrinaria de ponderación de intereses, al considerar que los derechos vulnerados a los imputados respecto a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, no tienen punto de equilibrio con el derecho de averiguación de la verdad; v) La Sala Penal sentenciadora no ha señalado si se aplica o no al presente caso la ponderación de intereses, acto que al omitirse atenta contra el principio de predictibilidad y certeza de las decisiones en cuanto a su manifestación de seguridad jurídica; vi) No fue el Estado el que vulneró los derechos de León Alegría y Qulmper Herrera en la interceptación telefónica, sino personas particulares y que la noticia criminal fue dada a conocer a la Fiscalía por el ciudadano Rospigliosi Capurro y el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Energía y Minas; vii) Se incurre en nulidad cuando se sostiene que existe una vinculación causal directa entre los audios y el acta de recepción de CPU de fecha diez de octubre de dos mil ocho, pues aunque exista orden de incautación de CPU, tal medida no se hizo efectiva ni se concretó, por el contrario, la persona de Paola Angélica Copara Osorio, secretaria de Rómulo Augusto León Alegría y testigo en juicio, fue quien se apersonó al Ministerio Público y entregó la misma; viii) En el peor de los escenarios, si se considerase que el acta de entrega de CPU, estaríamos ante la excepción del descubrimiento inevitable, ya que la testigo Paola Angélica Copara Osorio acudió a la Fiscalía para hacer entrega del CPU sin notificación previa y/o requerimiento de por medio; ix) Es incoherente que la Sala Penal no admita el Informe Final número cuatro de la firma Ernst & Young, pero sí sus anexos, justificando dicha decisión con el argumento que éste se asemeja a un atestado policial, lo cual resulta absurdo, pues de haber sido así no hubiera admitido las testimoniales de Trym Gudmundsen y Bjarte Johnsen; x) En sesión 85 del juicio oral, el Ministerio Público solicitó se proporcione copla de los Cds y DVD que contenían los registros de correos de los procesados Daniel Saba de Andrea, los integrantes de la Comisión de Trabajo del Proceso de Selección, Miguel Cell Rivera y César Felipe Gutiérrez Peña, extraídos de los back up de los servidores de PERUPETRO y PETROPERU; pedido al que se adhirió la Procuraduría Pública y la defensa de Rómulo León Alegría, siendo admitido por la Sala Penal, disponiendo en la misma sesión que se haga entrega de lo solicitado, luego de un breve receso y al no ser ubicado los mismos, la defensa de los integrantes de la comisión de trabajo de PERUPETRO, informó que sus patrocinados no habían autorizado se haga una copia de sus correos. En la sesión 86, la misma defensa se opuso a que se haga entrega de las copias solicitadas; sin embargo, pese a que ya había precluido y existía una decisión de entregar las copias, se corrió el traslado respectivo, el mismo que se absolvió, disponiendo la Sala Penal declarar fundada la oposición y dejar sin efecto la entrega de las copias; xl) Las decisiones judiciales adoptadas por la Sala Superior de no admitir medios probatorios, han afectado el derecho a una debida motivación de resolución, afectándose además el derecho a probar.

AGRAVIOS RESPECTO A LOS DATOS FÁCTICOS DEL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y SU TIPICIDAD

i) La Sala Penal confunde la actuación regular, con la que se dio en la realidad, pues el acusado León Alegría nunca fue representante, socio y/o accionista de la empresa Discover Petroleum; ii) La intervención de León Alegría, jamás fue pública y notoria; iii) El resultado obtenido por la empresa Noruega, no pudo ser posible sin la intervención del acusado León Alegría, en la que también se inmiscuyó el funcionario de PERUPETRO Quimper Herrera, no habiéndose presentado la documentación de la empresa que representaban «públicamente»; iv) Las reuniones con altos funcionarios no eran ilícitas, lo cuestionado eran los temas que allí se trataban; esto es, asuntos de hidrocarburos y el interés de una empresa no conocida en el país; vii) El proceso de selección número PERUPETRO-CONT-001-2008, aunque no se trata de un procedimiento administrativo sancionador, sí establece pautas para determinar con qué empresas el Estado celebraría contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, en los que si bien puede concurrir la gestión de intereses, no es este el caso del acusado León Alegría, cuya actuación no fue la de gestor; viii) La conducta de Jostein Kare Kjestad no constituye un ejercicio legítimo y socialmente aceptable, pues no era ajeno ni desconocía de la intervención que en los intereses de su representada se estaba realizando.

[Continúa…]

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