Sumilla.- i) El Tribunal de juzgamiento no se halla vinculado a las declaraciones vertidas en juicio oral, toda vez que puede recurrir a las declaraciones previas que los sujetos procesales brindaron en las etapas previas del proceso penal, esta facultad se ejercerá bajo los estándares de debido proceso fijados por este Supremo Tribunal en ejecutoria vinculante, ii) Es obligación de los jueces, por cuanto constituye parte fundamental de la motivación, la evaluación y pronunciamiento sobre la vigencia de la ley penal en el tiempo, toda vez que se debe garantizar al procesado el conocimiento de la norma que se aplica en su encausamiento cuando esta hubiera sido modificada, iii) La desvinculación del planteamiento fiscal se halla sometido al procedimiento establecido en el artículo doscientos ochenta y cinco guión A, y conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 1180-2016, LIMA
Lima, treinta de marzo de dos mil diecisiete
AUTOS y VISTOS.-
Los recursos de nulidad formulados por Javier Alberto Girao Bonifaz y Exer Noé Gómez Pacherrez; con los recaudos que se adjuntan al cuaderno correspondiente. Interviene como ponente el señor Sequeiros Vargas, juez de la Corte Suprema de Justicia.
PRIMERO.- RESOLUCIÓN IMPUGNADA: Folios siete mil ciento quince, a siete mil ciento treinta y nueve.
Es la sentencia expedida el veinticuatro de noviembre de dos mi quince por los integrantes de la Segunda Sala Penal para procesos con reos en cárcel -Colegiado «A» de la Corte Superior de Justicia de Lima que entre otros extremos: i) Condenó a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano como autor del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico ilícito de drogas, y en consecuencia le impusieron la pena de veinte años de privación de la libertad, trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación; ii) Desvinculándose de la acusación fiscal, condenaron a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano (autor) y Exer Noé Gómez Pacherrez -cómplice-de la comisión del delito de lavado de activos en perjuicio del Estado.
SEGUNDO.- POSTULACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN y PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO
2.1 FECHA DE LECTURA DE LA SENTENCIA
La sentencia impugnada fue leída en la sesión llevada a cabo el veinticuatro de noviembre de dos mil quince, en la que intervino tanto la representante del Ministerio Público, así como los imputados debidamente asistidos por sus abogados de elección -folios siete mil ciento cuarenta, a siete mil ciento cuarenta y dos-.
2.2 INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS
2.2.1. DE LOS IMPUTADOS
Emitida la decisión de condena en la audiencia de lectura de sentencia, fue preguntada la representación del Ministerio Público respecto a su conformidad con la determinación; entonces el señor fiscal expresó su conformidad -Cfr. Folio siete mil ciento ochenta y dos-, en tanto que Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano interpuso recurso de nulidad, mientras que Exer Noe Gómez Pacherrez reservó su derecho.
En razón a lo mencionado, el defensor de Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano fundamentó su impugnación el diez de diciembre de dos mil quince.
En tanto que la defensa técnica de Exer Gómez Pacherrez interpuso recurso de nulidad el dos de diciembre de dos mil quince, y lo fundamentó el dieciséis de diciembre del mismo año.
En ambos casos se aprecia una diferencia de días transcurridos desde la fecha de emisión de la sentencia, hasta la interposición de los recursos; sin embargo se debe considerar la razón brindada por los integrantes del colegiado superior referida a la suspensión de labores por la huelga de los trabajadores del Poder Judicial: por lo tanto los recursos se hallan interpuestos dentro del plazo previsto en la ley -folios siete mil ciento ochenta a siete mil ciento ochenta y tres-.
2.2 PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO
Como se indica en el apartado primero, la decisión cuestionada es una sentencia expedida en un proceso ordinario; por tanto, conforme a lo estipulado en el literal a) del artículo doscientos noventa y dos del Código de Procedimientos Penales, el recurso de nulidad es legalmente procedente.
TERCERO.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
3.1. PLANTEADA POR JAVIER ALBERTO GIRAO BONIFAZ O JOAQUIN JAVIER GUTIÉRREZ HIRANO
RESPECTO AL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
- La declaración de Bernabe Talla Cotos contra Girao Bonifaz referida a la propiedad de la droga fue valorada por el Tribunal Superior interpretando erróneamente el Acuerdo Plenario dos de dos mil cinco, toda vez que se valoró dicha declaración sin considerar que dicha versión no estaría enfocada en la exculpación de quien la brindó; sin embargo, el Tribunal no valoró que dicha versión fue brindada con el afán de obtener un beneficio.
- Talla Cotos en las diversas etapas del proceso brindó decoraciones diferentes, sin embargo el colegiado no expresó pronunciamiento por dichas variaciones, toda vez que subsisten dos versiones respecto de la persona de la que recibió los estupefacientes, del mismo modo obran versiones diferentes sobre la forma en la que se conocieron y en la que el conocido como Joaquín le pidió a Talla Cotos que busque personas para acondicionar droga en los «containers» para ser remitido a los Estados Unidos.
- Se vulneró el artículo ciento cuarenta y seis del Código de Procedimientos Penales, toda vez que en la diligencia de reconocimiento policial que efectuó Talla Cotos no se permitió la intervención del defensor de Girao Bonifaz.
- La declaración de Nizama Peña no fue consistente, dado que únicamente en su manifestación brindada en sede preliminar precisó que el conocido como Joaquín sería Girao Bonifaz, pero brindó características diferentes, tanto más si en la sentencia que lo condenó a Nizama Peña éste aclaró y reafirmó que Joaquín no era realmente el señor Girao Bonifaz. Del mismo modo, la afirmación referida a la propiedad de la droga no fue corroborada con otros medios.
- No se puede considerar como fundamento de condena la ausencia de Girao Bonifaz ante la Sala Superior para su respectivo juzgamiento, toda vez que ello afectaría su derecho a la libertad.
- El colegiado no analizó que el procesado, previamente, fue absuelto por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, y condenado el dos mil dos por la comisión del delito de hurto agravado, verificar folio cinco mil doscientos cincuenta y uno.
- De la confrontación realizada entre Femando Camilo Vite y Nizama Peña -folio 1215- no se evidencia algún tipo de responsabilidad penal de Girao Bonifaz; por el contrario, ambos procesados fueron categóricos al indicar no conocer a Girao Bonifaz, menos que él sea propietario de las sustancias estupefacientes.
- El Tribunal Superior no realizó una aplicación adecuada de la Ejecutoria Suprema Nº 3044-2004- LIMA. Toda vez que no se valoró que Nizama Peña desconoció la participación delictiva de Girao Bonifaz, ni que lo hubiera conocido antes de la investigación, datos que beneficiaban la situación procesal del imputado.
- Nizama Peña expresó las razones por las que brindó su primera declaración en sede policial, cuestionando la falta de intervención del representante del Ministerio Público, carencia de su abogado defensor de elección, y bajo amenazas provenientes del excento Talla Cotos, aspectos que la Sala Penal no apreció en toda su dimensión, limitándose a indicar el Colegiado Superior que las amenazas recibidas, el atentado contra la familia de Nizama, este debió ponerlo en conocimiento de las autoridades correspondientes, omitiendo la valoración de las condiciones personales de Nizama Peña.
- La Sala Superior se pronunció por un hecho que no fue objeto de acusación formal ni sustancial por parte del Ministerio Público, sin embargo, ello no causa agravio al señor Girao.
EN CUANTO A LA CONDENA POR EL DELITO DE RECEPTACIÓN
- Conforme al atestado policial ampliatorio Nº 018-90.00-DIRANDRO-PNP-DINFI/GO3, el ciudadano Wilfredo Enrique Valderrama Zegarra relacionado con actividades de tráfico ilícito de drogas, y si este fue absuelto no corresponde condenar a Girao Bonifaz.
- Las sumas de dinero para la adquisición de la embarcación Ponce I, conforme a la tesis del Ministerio Público no corresponde al patrimonio del procesado Girao Bonifaz. sino a una tercera persona que fue absuelta por el órgano jurisdiccional el veintitrés de agosto de dos mil dos.
- La calificación realizada por los miembros de la Sala Superior fue errónea dado que el procesado debió ser juzgado por el delito de receptación, asimismo la desvinculación se produjo vulnerando el derecho de defensa de Girao Bonifaz, toda vez que recién se hizo de conocimiento cuando el representante del Ministerio Público formulaba la requisitoria oral y en esta sustentó que el delito fuente en el proceso de lavado de activos sería el de hurto agravado ya que Girao Bonifaz reconoció haber sustraído dinero cuando desempeñaba la función de efectivo policial en Huánuco; sin embargo dicha imputación no fue materia de pronunciamiento por el Tribunal Superior.
- El procesado tuvo que ser juzgado por el delito de receptación vigente al tiempo de la comisión delictiva.
- La adquisición de la embarcación Ponce I se produjo en mil novecientos noventa, tiempo antes que se emitiera la Ley Veintisiete Mil Setecientos Sesenta y cinco -27765- por lo que no puede ser sentenciado por un delito que no estuvo tipificado como tal al tempo de la producción de los hechos.
3.2. PLANTEADA POR EXER GÓMEZ PACHERREZ -Foto siete mil setenta, a siete mil setenta y cuatro-
- Nunca se le notificó válidamente a fin de que ejerza su derecho de defensa, en tanto que su captura se produjo por el sometimiento del procesado al Tribunal
- El procesado negó de manera uniforme tos cargos imputados, asimismo señaló no conocer a sus coprocesados, del mismo modo sus coprocesados no lo reconocieron a excepción de Girao Bonifaz, quien en juicio oral teniendo a la vista al recurrente no lo identificó como la persona de Gómez Pacherrez a quien éste conocía, por lo que otra persona habría empleado su nombre.
- El procesado señaló que no trabajó para las embarcaciones Forrespe I, ni para la Ponce I, y que no conoce a Hugo Farías Temoche ni a Javier Girao; también afirmó desconocer el hallazgo de los documentos en el interior de la embarcación, así como el informe emitido por el Banco de Crédito sobre un cheque de gerencia por la suma de cinco mil dólares a favor suyo y negó haber realizado un cobro en dicha entidad.
- No se acreditó su presencia de manera fehaciente ni que éste hubiera realizado la transacción bancaria. Quien firmó el cheque de gerencia es la persona identificada como Gómez Pachorras; sin embargo, el apellido del recurrente termina con «z» y no con «s».
- No se demostró el incremento patrimonial del sentenciado.
CUARTO.- OPINIÓN FISCAL -folios cincuenta y ocho, a sesenta y cuatro del cuaderno de nulidad-
Mediante Dictamen N° 1171-2016-2°FSUPR.P-MP-FN, el representante de la Segunda Fiscalía Suprema Penal opinó que se declare no haber nulidad en el extremo de la sentencia de vista por el que condenó a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano cono autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado; y nulo en el extremo de la sentencia de vista que condenó a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano y Exer Noé Gómez Pacherrez como autor y cómplice respectivamente del delito de lavado de Activos, en tal virtud disponer nuevo juzgamiento en cuanto a este extremo.
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QUINTO.- IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
5.1. IMPUTACIÓN FÁCTICA
El Ministerio Público imputa a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano los siguientes hechos:
Respecto al tráfico ilícito de drogas.-
- Ser el propietario de diez kilogramos de clorhidrato de cocaína hallados el veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve cuando se realizada el despoetizado de la carga transportada por la empresa «Challenge Air Cargo Inc», mediante guía Nº 3075485456, del vuelo noventa y seis procedente de la ciudad de Lima, en el Estado de Florida en los Estados Unidos, el personal de aduanas halló acondicionado en diez paquetes en forma de ladrillos; quien en vista que la droga no llegó a su destino final en los Estados Unidos para su comercialización, reclamaba al sentenciado Enrique Talla Coitos la demora del arribo de la droga, generándose una serie de reuniones con ese fin; asimismo, con la finalidad de evadir la acción de la justicia, usaba la falsa identidad de Joaquín Javier Gutiérrez Hirano.
- Por ello la citada empresa inició una investigación interna entre sus trabajadores de la sucursal Lima, determinándose como responsables a los servidores Luis Enrique More Palomino -sentenciado- y Jesús Palomino Seminario -reo contumaz-, quienes reconocieron que en el proceso de estibación de carga aérea de exportación acondicionaron en la carga de espárragos la droga. Asimismo, señalaron que el sentenciado Carlos Femando Carrillo Vite fue la persona que en agosto de mil novecientos noventa y nueve, junto con el sentenciado Gustavo Renzo Nizama Peña, concurrieron a los almacenes de Cia Shohing ubicada en la Av. Elmer Faucett tres mil quinientos diecisiete de la Provincia Constitucional del Callao, proponiéndoles acondicionar la droga, por cual le pagarían la suma de mil dólares americanos por kilo, recibiendo el catorce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, de parte del sentenciado Carrillo Vite, los diez kilos de clorhidrato de cocaína, siendo la persona de Enrique Bemabe Talla Cotos quien dio las instrucciones para el acondicionamiento, además días previos sostuvieron reuniones de coordinación con el sentenciado Gonzalo Terán Quiroz.
- Respecto al delito de tráfico ilícito de drogas también se imputa a Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano con la finalidad de trasladar droga al extranjero en la cantidad de setecientos kilos, adquirió la embarcación «Forrespe I», en la que acondicionó la droga en octubre de mil novecientos noventa y siete con su coprocesado Exer Noé Gómez, Pacherrez, éste último se desempeñaba como patrón de bahía encargado de los zarpes de la embarcación.
Respecto al delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de receptación.-
Se tiene que Javier Alberto Girao Bonifaz o Joaquín Javier Gutiérrez Hirano realizó la transferencia, posesión y disposición de bienes y beneficios económicos provenientes del narcotráfico, ya que como administrador adquirió la pesquera «La Ponce I» con matrícula CE- 13781-CM, por la suma de doscientos diez mil dólares, conforme se aprecia del contrato de compraventa que celebró el veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con Guillermo Revollar Aguirre, en la que quiso dar como parte de pago un vehículo de placa de rodaje KO-9129 Nissan color guinda, no pudiendo justificar durante todo el proceso los ingresos que le permitieron adquirir la embarcación y con la finalidad de realizar los pagos sin levantar sospechas en el Banco de Crédito, lo realizó en contubernio con el acusado Exer Gómez Pacherrez quien recogió dos cheques de gerencia girados por Girao Bonifaz y luego este los giró a nombre de Guillermo Rebollar Aguirre.
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5.2. IMPUTACIÓN JURÍDICA
2.5.1 TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas-Tipo penal originario
Artículo 296.- El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que, a sabiendas, comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboración de las sustancias de que trata el párrafo anterior, será reprimido con la misma pena
Agravantes previstas en la Ley Nº 28002, de diecisiete de junio de dos mil dos.
Artículo 297.- La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco años; de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8, cuando:
1. El hecho es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada al tráfico de drogas.
2. El agente es funcionario o servidor público, encargado de la prevención o investigación de cualquier delito, o tiene el deber de aplicar penas o de vigilar su ejecución.
3. El agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza.
4. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce profesión sanitaria.
5. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o de reclusión.
6. El agente se vale para la comisión del delito de persona inimputable.
5.2.2. LAVADO DE ACTIVOS – RECEPTACIÓN
Artículo 296-A.- El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, con ciento veinte a trescientos días de multa e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1), 2) y 4). En que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o habiéndolo sospechado, será reprimido con la misma pena.
[Continúa]
