Sumario: 1. Introducción; 2. Desarrollo del tema; 2.1. Con respecto a los contratos administrativos de servicios (CAS); 2.2. El Decreto Legislativo 1057 (CAS) es inconstitucional; 2.4. El contrato administrativo de servicios y la jurisprudencia de la justicia ordinaria post sentencia STC 002-2010-/PI-TC; 2.5. El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral; 3. Con respecto a la jurisprudencia nacional; 4. Con respecto al principio de la primacía de la realidad; 5. Conclusiones; 6. Referencias bibliográficas
1. Introducción
Los contratos administrativos de servicios, denominados CAS, se rigen por el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo 075-2008-PCM, donde se establece que esta modalidad contractual, creada singularmente por el Estado; es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad estatal con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y obligaciones inherentes al régimen especial; ello con la finalidad de no reconocer los demás beneficios sociales y la estabilidad laboral de los trabajadores.
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Sin embargo, si el trabajador laboró por locación de servicios por cierto tiempo, para posteriormente suscribir contratos administrativos de servicios, que podría ser acreditado mediante los contratos, recibos por honorarios, boletas de pago u otro documento análogo; resultaría plausible en su procedencia, a razón de lo establecido en el artículo 23.2[1] de la Nueva Ley Procesal del Trabajo – Ley 29497.
El trabajador, al haber acreditado la prestación personal de servicios de manera subordinada y remunerada, afirma la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo que subsista prueba en contrario; y si la parte empleadora no ostenta ningún medio probatorio que desvirtúe esa presunción de indeterminación de la relación contractual –lo cual es de su incumbencia–, es de aplicación el literal c) del artículo 23.4[2] de la norma señalada, que dispone que, cuando corresponda al empleador la carga de la prueba, deberá acreditar el estado del vínculo laboral y la causa del despido; y si omite ello, en consecuencia, se tienen por desnaturalizados los contratos.
Hasta aquí lo descrito, solo se habrá de concretar respecto a los casos en que la suscripción de los contratos de locación de servicios se tornaron posteriormente en contratos CAS; ahora toca analizar si existe desnaturalización o invalidez de los contratos CAS, o el denominado “puro CAS” o “CAS puro”; en aquellos en las que un trabajador ingresa a laborar suscribiendo un contrato CAS y se mantiene en el tiempo, aspecto que será materia de estudio en el presente ensayo.
2. Desarrollo del tema
2.1. Con respecto a los contratos administrativos de servicios (CAS)
Consideramos que en la ley no existe restricciones respecto al tipo de contratos públicos que se deben celebrar entre empleador y trabajador, pudiendo ser estos bajo el régimen laboral 728, 276, SERVIR o también se pueden realizar contratos para mantener una relación de naturaleza laboral bajo la vigencia del Decreto Legislativo 1057 y su reglamento, el Decreto Supremo 075-2008-PCM.
En este último, su texto originario señala: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del estado que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera autónoma”; disposición que fuera posteriormente modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo 065-2011-PCM, publicado con fecha 27 de julio de 2011, en donde se conceptualiza al Contrato CAS como “(…) un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada; se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y obligaciones inherentes al régimen especial (…)”, modificación hecha a raíz de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, de fecha 07 de setiembre de 2010.
Con respecto a la desnaturalización o invalidez del contrato administrativo de servicios, ya hubo pronunciamiento en el II Pleno Jurisdiccional Laboral, respecto a la “invalidez” del CAS, que es el término correcto; dado que la ley que regula dicho régimen no establece el término “desnaturalización”, como si lo contempla el régimen privado del Decreto Legislativo 728. Es preciso indicar que, cuando el Pleno señala el concepto de “invalidez” de un contrato administrativo de servicios, no significa desconocer que no existió una relación laboral; sino que implica declarar judicialmente que dicho contrato, como consecuencia de su invalidez no surte efecto sobre la relación laboral concreta y que, en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral pertinente a ella.
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2.2. El Decreto Legislativo Nº 1057 (CAS) es inconstitucional[3]
El abogado constitucionalista Jesús Carrasco Mosquera, hace análisis de la sentencia emitida en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, donde señala lo siguiente:
El 15.09.10 el Tribunal Constitucional publicó la sentencia respecto de la demanda de inconstitucionalidad contra el D.L. 1057 (Ley que crea el contrato CAS) que se planteara en enero-2010 por iniciativa de la Federación Nacional de Trabajadores del Seguro Social de Salud-FENATSSS, cuya redacción y sustento legal me fueran encomendados como abogado defensor (…).
Tal fallo ha recogido nuestro planteamiento de expedir una sentencia interpretativa, lo que ha permitido al TC reconocer que el contrato administrativo de servicios encierra una inevitable relación laboral de servicio público, ordenando al Ministerio de Trabajo que introduzca sustanciales modificaciones y complementaciones al DL 1057 en favor de los trabajadores CAS. Así ahora, dichos servidores podrán ejercer los derechos de sindicalización y de huelga que antes no los tenían, tal conforme lo advertimos en esta misma columna (El CAS y el riesgo de perder el TLC-USA, publicado el 06.06.10), es decir podrán afiliarse a un sindicato, negociar pliego de reclamos con su empleador y eventualmente, paralizar. El TC ordena también la necesidad de que se reglamente la implementación de un límite porcentual de cuotas a las entidades públicas, para que éstas no sigan contratando bajo dicha modalidad a la totalidad de sus trabajadores, toda vez que dicho contrato constituye un régimen especial (…).
Lo más relevante de la sentencia, sin duda, es la reinterpretación que se hace del CAS, el cual debe llamarse y entenderse como un Régimen Especial de Contratación Laboral para el Sector Público, mas no como un contrato administrativo (que no lo era desde su inicio), y como tal, ordena el TC que deben incorporársele, de forma progresiva, el goce de los demás beneficios sociales que ya perciben los trabajadores de los regímenes generales (DL 276 y DL 728). Esto significa que los CAS, pronto, deberán gozar el pago de gratificaciones y CTS o conceptos equivalentes, en armonía con la Constitución (Fundamentos 41 y 48 de la sentencia) (…).
[P]ero consideramos que subsisten algunas imprecisiones así como flagrantes omisiones de pronunciamiento, respecto a la extinción abierta del contrato CAS y su denunciado carácter permanente (Art. 5°), los cuales incluso han sido advertidos por los propios procuradores del Ejecutivo, por lo que resulta urgente y necesario que el TC resuelva los pedidos de aclaración presentados por ambas partes y, haciendo una nueva evaluación de su sentencia, aclare las imprecisiones y complete las omisiones, conforme a su razonamiento (…).
Finalmente, llama la atención por qué el TC ha resuelto declarar Infundada nuestra demanda y concluya que el DL 1057 si resulta compatible con la Constitución (¿?), cuando su sentencia ha recogido casi la totalidad de nuestros argumentos de inconstitucionalidad y ha ordenado al Ejecutivo la expedición de legislación de complemento precisamente para que la norma se adecue a la Constitución, cuando menos debió declarar Fundado en parte. A priori, se observa una evidente contradicción entre lo que se argumenta y lo que se decide (…).
2.3. La negociación colectiva mejorará beneficios[4]
El abogado Boris Sebastiani Araujo, miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados – Trujillo, concluye que:
1. El Tribunal Constitucional (TC) les ha dejado el camino libre a los CAS. En efecto, los trabajadores estatales sujetos al ahora Contrato Laboral de Servicios seguirán percibiendo los beneficios que el D. Leg. 1057 les concedía (descanso semanal obligatorio, 15 días de vacaciones, jornada laboral máxima de 48 horas y seguro social), más el derecho a la sindicalización que se les acaba de reconocer en la sentencia 00002-2010-PI/TC. Esto significa que la mejora salarial de ellos es posible mediante la negociación colectiva.
2. Pese a ello, es importante recordar que anteriormente el TC, a través de la sentencia emitida en el Exp. 0562-2007-AA, se refirió a que no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada. Entonces si consideramos que en una misma entidad pública pueden coexistir tres regímenes laborales (régimen laboral público, el privado y el contrato laboral de servicios), el TC no ha fundamentado el porqué de la diferenciación entre los CAS y los trabajadores que, realizando las mismas funciones, están en regímenes más sustanciosos. Lo que ha hecho es diferenciar los sistemas de acceso a la carrera pública y a partir de ahí ha establecido que el CAS es un sistema de contratación laboral independiente, pero no ha considerado que la relación laboral comprende, entre otras cosas, las funciones a realizar y que este elemento ha debido formar parte del test de igualdad de su sentencia.
3. ¿Qué estrategias le quedan a los CAS? Ya que la acción de inconstitucionalidad ha fracasado, les queda la vía legislativa (derogatoria) que por lo menos en este gobierno pareciera que no tendrá éxito.
4. También tienen la vía judicial ordinaria que ya ha comenzado a darles algunos frutos para casos concretos, pero hay que hacer una distinción entre los trabajadores que ingresaron a laborar antes de la vigencia del CAS y aquellos que iniciaron sus labores cuando el CAS ya estaba vigente, pues los segundos no tendrían cómo argumentar la condición más beneficiosa a la que habrían accedido por primacía de la realidad
5. Estimo que el Estado, como empleador, debería tener dos regímenes laborales, pues entre sus trabajadores no debería existir diferencias. Pero, es verdad que si no se hubiera publicado el D. Leg. 1057, el camino de los CAS sería mucho más tortuoso; pienso que dicha norma es la puerta y que la sentencia del TC es el camino para mejorar paulatinamente el acceso pleno a los beneficios laborales de estos trabajadores.
2.4. El contrato administrativo de servicios y la jurisprudencia de la justicia ordinaria post sentencia STC N°00002-2010-/PI-TC[5]
Keysi Kalondy Becerra Atauconcha, quien llega a la siguiente conclusión:
1. Es de advertir que las expresiones vertidas en el presente manuscrito se dan bajo la luz, mejor dicho la sombra, que emana la sentencia del Tribunal Constitucional N°0002-2010-PA/TC; pues, en mi consideración, el contrato de trabajo a tiempo indeterminado es, además de lo que se entiende del mismo, un acuerdo que se prolonga en el tiempo; una vez que el trabajador adquiere sus derechos bajo este tipo de contratos es inherente solo a su voluntad de dar termino al mismo, esto claro cuando no se presentan factores externos que conlleven al término de la relación laboral. Estos derechos tienen larga data que no se pueden dejar de lado. Es evidente que este tipo de contratos (CAS) resulta ser salvavidas para la administración pública, en un intento de la reorganización que sufre las entidades del Estado, esto en mérito de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, pero a pesar que resulte beneficioso la suscripción de este acuerdo, como piensan algunos, no puede ser a costa del desmedro de los derechos laborales conculcados de los trabajadores del Estado, que no distan ni en derechos ni en obligaciones de los otros trabajadores que prestan servicios a favor de la empresa privada ni otros regímenes laborales.
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2. En cuanto al extremo referido de la reparación ante la violación del derecho del trabajo, es evidente que en nuestro conglomerado de normas que regula el contrato de trabajo y su extinción, se ha dado no solo un paso a tras sino miles, dejando de lado los principios generales del Derecho Laboral, así tenemos el Principio de Progresividad y no Regresividad de los derechos de los trabajadores o el Principio de Preferencia a la contratación indeterminada.
3. La principal característica del Contrato Administrativo de Servicios debe entenderse como un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil, en resumida cuenta este régimen no debe perennizarse en la legislación peruana.
2.5. El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral[6]
Omar Toledo Toribio, señala que:
La Constitución Política del Perú hace referencia a la progresividad de los derechos sociales en su artículo 10 cuando establece que El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”, lo cual esencialmente implica que en el ámbito de la seguridad social se debe avanzar gradualmente hacia mejores condiciones con el objeto de lograr la elevación de la calidad de vida de las personas. Sin embargo, y más allá de esta referencia este principio resulta de plena de aplicación en nuestro medio por la previsión contemplada en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Política según la cual las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
De otro lado, teniendo en cuenta que el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales tiene su base y sustento en el principio protector creemos pertinente citar el primer párrafo del artículo 23 de la misma Constitución que establece que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan y especialmente el tercer párrafo que sentencia que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
De lo señalado por los autores concordamos que el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, ha reconocido que el CAS encierra una relación laboral de servicio público. Por ende, se introdujo modificaciones al D.L. 1057, en beneficio de los trabajadores CAS; como son el derecho de sindicalización, huelga, reglamentar la implementación de un límite porcentual a las entidades públicas, para que estas no sigan contratando bajo dicha modalidad a la totalidad de sus trabajadores, toda vez que dicho contrato constituye un régimen especial de contratación laboral para el sector público, y no como un contrato administrativo.
De ese modo, se les ha incorporado el goce de los beneficios sociales que ya perciben los trabajadores de los regímenes generales del D.L. 276 y D.L. 728, como son el pago de gratificaciones y CTS, en armonía con la Constitución, establecido en el segundo párrafo del artículo 24[7], donde se establece que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales tiene prioridad. Por tanto, evidentemente la sentencia en su contenido hace referencia a un pronunciamiento a favor del trabajador como corresponde; sin embargo, el máximo tribunal declara infundada la demanda en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, lo que consideramos que no es correcto, ya que un régimen especial posterior a los regímenes laborales anteriores no es posible que sea más perjudicial para el trabajador.
Si bien el Estado viene haciendo esfuerzos por otorgarle beneficios laborales a los trabajadores del régimen CAS, sin embargo el mismo es perjudicial al trabajador, por cuanto no defiende la estabilidad laboral de trabajador, lo que contraviene la Constitución, ya que el artículo 22[8] establece la protección y fomento del empleo, por ser la base del bienestar social y medio de la realización de la persona. De igual modo, el artículo 1[9] señala que el fin del Estado es la protección de la dignidad de la persona humana, siendo que resulta injusto que un trabajadordor ingrese a laborar a una entidad estatal, con la voluntad de aportar su experiencia y capacidad, y no se le reconozca una estabilidad.
Esta estabilidad si está regulada en el Decreto Legislativo 728 cuando se adquiere la estabilidad a los 3 meses de labores ininterrumpidas; mientras que en el D.L. 276 se logra la estabilidad al año de labores e incluso en los contratos por modalidad se establece que el plazo máximo de contratación es de 5 años. Pese a esto, dentro del Régimen CAS por ningún modo se logra la estabilidad laboral, habiendo una incertidumbre al respecto; por lo tanto, si bien es cierto que se vienen implementando los beneficios sociales ya comentados, el mismo no reconoce estabilidad laboral alguna, como si lo hacen otros regímenes. Todo esto resulta perjudicial para el trabajador, ya que desde la emisión del Decreto Legislativo 1057, el 28 de julio del 2008, hay trabajadores que hasta la fecha, es decir casi 8 años, no ostentan ningún tipo de beneficio social y menos estabilidad laboral.
3. Con respecto a la jurisprudencia nacional
Existen antecedentes jurídicos, respecto a la desnaturalización de los contratos, donde el trabajador ha suscrito contratos de locación de servicios o por modalidad contractual, para luego suscribir contratos CAS, como son los siguientes:
La Casación Laboral 07-2012, La Libertad; que declara infundado el recurso de casación interpuesto por una municipalidad distrital contra una sentencia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. En el pronunciamiento judicial, la Sala Suprema señala que: “precisamente, el uso de este instrumento, como los hechos y las pruebas que lo sustentan y la norma en que respaldan su pretensión, hace que el juez laboral dirija su atención a la dilucidación de aspectos relevantes de la litis, excluyendo aquellos que no guarden relación por ser impertinentes”. En la sentencia, la Sala Suprema advierte que ambas partes orientaron, a través de la formulación de sus respectivas teorías del caso, su análisis jurisdiccional para dilucidar la procedencia de la reposición de un trabajador con contrato administrativo de servicios (CAS), que previamente a este había estado sujeto a una modalidad contractual civil fraudulenta.
El Expediente Nº 1154-2011-PA/TC-HUÁNUCO, seguido por Luz Mery Huanca Herrera, se señala que: “Resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil”.
En ambos casos, se enaltece el principio de continuidad, y a la protección contra el despido arbitrario establecido en el artículo 27[10] de la carta política; y de manera especial el principio de primacía de la realidad. Bajo este contexto analizado, los jueces deben apreciar adecuadamente los medios de prueba admitidos, y valorados, ya que pueden existir elementos probatorios que configuran un contrato de trabajo entre las partes; esto es, de carácter personalísimo, subordinado y remunerado.
Esto a fin de catalogar la relación como de naturaleza laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad. En consecuencia, los contratos CAS suscritos luego del contrato de locación de servicios han sido desnaturalizados, al haberse establecido efectivamente un vínculo laboral entre las partes; pero ello solo respecto a tal situación, no sucediendo lo mismo con el trabajador que ingresa a laborar por contratos CAS y se mantiene con el mismo: los denominados “CAS puros”. Ellos no gozan de tal desnaturalización o invalidez de los contratos suscritos, por la cual se vulnera nuestra Constitución Política en su artículo 23[11], siendo que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El contrato CAS sí limita el ejercicio de los derechos laborales como son los beneficios sociales y rebaja la dignidad del trabajador, al no reconocer la estabilidad laboral, y al crear una diferencia entre trabajadores bajo este régimen y los demás regímenes laborales.
4. Con respecto al principio de la primacía de la realidad
El principio de primacía de la realidad o de veracidad es una de las instituciones doctrinarias más sólidas para resolver controversias, respecto a la existencia no del vínculo laboral. Señala Américo Plá Rodríguez[12] que: “es la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica, más de lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que refleje en documentos, formularios o instrumentos de control”.
Entonces se considera que, en mérito a la primacía de la realidad, se deben valorar los hechos que desarrolla el demandante para la entidad en la praxis sobre la modalidad contractual, ya que la misma puede desconocer los beneficios laborales bajo el régimen CAS, por lo que se debe procurar proteger al trabajador, la parte más débil de la relación; quien por voluntad externa mas no interna, se somete frente al empleador por la necesidad de laborar bajo los contratos que son elaborados por la entidad.
La empresa hace valer su voluntad arbitraria, que en la mayoría de los casos, es desproporcional para el trabajador quien es desprotegido, y firma el contrato por la necesidad de trabajar a pesar de saber que no tendrá ciertos beneficios sociales. Por lo tanto, bajo el haz de este principio se rompe esquemas y es justamente la diferencia que existe entre el derecho civil y el laboral; donde en el primero prima la forma sobre el fondo, mientras en el segundo, prima el fondo sobre la forma, la primacía de los hechos.
5. Conclusiones
5.1. Si empleador y el trabajador suscriben contratos CAS, para posteriormente suscribir contratos de locación de servicios, en principio tendríamos que el período CAS no generaría los derechos provenientes de labores bajo el régimen del Decreto Legislativo 728, el cual si alcanzaría a los contratos de locación de servicios, pero de ningún modo a los contratos CAS que se suscribió primero.
Contrario sensu, si los contratos CAS se suscriben posteriormente a los de locación de servicios, y vía judicial se establece que efectivamente se configuró una relación de carácter laboral y mas no civil del período de locación de servicios; entonces se configura la “desnaturalización” los contratos de locación y la “invalidez” de los contratos CAS suscritos posteriormente.
Así lo estableció el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, realizado en la ciudad de Lima, en mayo del 2014, por las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, donde en el tema 2, sobre desnaturalización de los contratos. El Pleno acordó por mayoría calificada que existe invalidez de los contratos administrativos de servicio, cuando se verifica que, previa a la suscripción del contrato CAS; el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta, lo cual consideramos que es lo correcto ya que se encubre una relación laboral.
5.2. Consideramos que la conclusión a la que arriba el II Pleno Supremo Laboral no resulta correcta, respecto a la decisión que si los trabajadores que pretendan cuestionar la validez del contrato “CAS puro” suscrito deberán acudir en la vía administrativa y posteriormente al proceso contencioso administrativo; pues si bien así lo señala el artículo 16 del D.L. 1057, somos de la opinión que no es lo correcto, puesto que tal pretensión debería verse en el proceso ordinario laboral, debido a que lo que se va discutir es la vinculación de las partes y la invalidez o validez del contrato administrativo de servicios.
Lo que implica determinar si dicho contrato, como consecuencia, surte efecto sobre la relación laboral concreta y que, en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral pertinente a ella, y es donde se debería dilucidar si la entidad demandada efectivamente realiza el contrato CAS con la finalidad de negarle los beneficios sociales al actor, ya que cada entidad debe tener según la norma una cuota de trabajadores contratados CAS. Generalmente lo realizan con la finalidad de hacer írritos los beneficios sociales, los mismos que están protegidos por la Constitución.
La carta magna protege y fomenta el empleo, el cual es base para el bienestar social y un medio de la realización de la persona, siendo el respeto de su dignidad el fin supremo de la sociedad y del Estado. Máxime si consideramos que es inconstitucional el artículo 5 (que permite la eternidad del CAS) del D.L. 1057 y la ausencia de una mínima protección frente al despido. Por tanto, si bien el Texto Único Ordenado de la Ley 27584 –Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo–, modificado por el D.L. 1067 (Decreto Supremo 013-2008-JUS), en su artículo 30[13], regula los medios probatorios; en el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo solamente, respondiendo en algunos casos a un sistema de “mera revisión de la actuación administrativa”.
En cambio en el proceso laboral bajo la Ley 29497, se actúan pruebas como declaración de parte, de testigos, exhibición de planillas, pericias, entre otros; ya que el fundamento del proceso laboral se ciñe en que en todo proceso laboral los jueces deben evitar la desigualdad entre las partes y que este afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegiando el fondo sobre la forma[14].
5.3. Consideramos que, si bien es cierto hay una cuota en las instituciones del Estado para contratar personal bajo el régimen CAS, el mismo debe ser público por cada entidad; máxime si la Ley 29849 ha establecido la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057, y otorga derechos laborales como la jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales, licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, a la libertad sindical, entre otros.
Sin embargo han transcurrido más de 4 años desde la emisión de la ley y la mentada eliminación no se da, aunado a que aún no se han reconocido otros derechos que ostentan los demás regímenes como el CTS, así como lo primordial que es la estabilidad laboral pasado el tiempo de prueba, estableciendo e imponiendo una arbitrariedad al empleador en cuanto a la mencionada norma en su artículo 10. Sobre la extinción del contrato, establece que la resolución arbitraria o injustificada del CAS, genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3).
Esto se presupone como si el trabajador estuviera conforme con la indemnización, cuando en realidad, lo que requiere un trabajador es un ingreso permanente para el sustento familiar y la consumación de su proyecto de vida, vulnerándose la Constitución Política en su artículo 27, ya que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, lo cual no sucede en los contratos “CAS puros”.
5.4. Consideramos que, si existe invalidez de los contratos CAS que son antecedidos por contratos de locación o de modalidad, los cuales se han desnaturalizado; lo mismo no sucede con el que ingresa a laborar con contrato CAS, manteniéndose así en el tiempo los denominados “CAS puros”. Por tanto, resulta una quimera la misma para este gran sector laboral, al que el Tribunal Constitucional le ha negado sus derechos laborales, esto se desprende en la interpretación de la sentencia recaída en el expediente N° 00002-2010-PI/TC, a través de la cual se declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad incoada contra el Decreto Legislativo 1057.
De ahí se colige, con meridiana claridad, que lo que en rigor se dispuso con la misma es la validez, entiéndanse la compatibilidad, de dicha norma con la Constitución Política del Estado. Por tanto, resulta una quimera la invalidez de los contratos “CAS puros” ya que el máxime interprete de la Constitución así se ha pronunciado, vulnerando y negando los derechos constitucionales como son los beneficios sociales, la adecuada protección contra el despido arbitrario, el trabajo como deber y un derecho el cual es base del bienestar social y un medio de realización de la persona y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado.
5.5. Por tanto, si bien el CAS es válido, al encontrarse además declarado así en la STC 002-2010-PI/TC, por el máximo intérprete de la Constitución; sin embargo, dicho pronunciamiento no puede ser arbitrario ni transgredir el espíritu legal de la Constitución Política, el cual protege derechos fundamentales como el principio de igualdad de oportunidades e irrenunciabilidad de derechos establecidos en el artículo 26[15].
Así también, la adecuada protección contra el despido arbitrario que comprende la continuidad laboral establecida en el artículo 27[16], respecto a que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, el fomento del empleo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador establecido en el artículo 23[17]; todo lo cual sucede con el contrato CAS, que es perjudicial para este sectorm pese a que los mismos ingresan a laborar para la institución bajo concurso público y por méritos en igualdad de oportunidades tanto como el D.L. 728 y D.L. 276.
Asimismo, se debe señalar respecto a la invalidez de contratos CAS, que en aquellos casos en que la entidad empleadora sea una entidad pública que cuente con un régimen preestablecido por la norma para ciertos operadores de su administración; y pese a ello se contrate a trabajadores bajo la modalidad CAS con desconocimiento de los beneficios sociales que les debería corresponder, consideramos que este hecho es otra forma de invalidez de contrato, ya que se infringe la real naturaleza del contrato de trabajo de los trabajadores y se contrata bajo otra modalidad.
5.6. Finalmente, concluimos que el régimen CAS no resulta legal ni equitativo en cuanto hay instituciones públicas que poseen un régimen laboral para su trabajadores, ya sea bajo el D.L. 276 o el D.L. 728. Los trabajadores que ingresan a laborar no deberían estar en regímenes menos beneficiosos, máxime cuando dos trabajadores pueden estar en regímenes distintos y, sin embargo, desarrollan las mismas labores, por tanto se debe de aplicar el principio de primacía de la realidad y de equidad, debido a que se puede constatar la presencia de los elementos del trabajo.
Cuando el Pleno señala el concepto de “invalidez” de un contrato administrativo de servicios, esto no significa desconocer que no existió una relación laboral; sino que implica declarar judicialmente que dicho contrato, como consecuencia de su invalidez, no surte efecto sobre la relación laboral concreta y que, en su defecto, debe aplicarse la legislación que regula el régimen laboral pertinente a ella. Por ejemplo la Ley 26586, Regimen Laboral del Personal del Poder Judicial, señala que, a partir de la vigencia de dicha ley, desde el 12 de junio del año 1996, el personal administrativo y de auxiliares jurisdiccionales que ingrese al Poder Judicial está comprendido dentro del régimen laboral de la actividad privada, debido a que no existe diferencia entre aquellos trabajadores que antes del contrato CAS tenían un régimen laboral distinto y aquellos que ingresaron a laborar como CAS.
Esto también sucede en otras instituciones públicas, máxime cuando las labores son de carácter permanente así como los servicios que brinda la entidad de naturaleza permanente, conforme al artículo 23 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la cual señala: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”; en concordancia con el artículo 4 del Decreto Legislativo 728, que señala que se presume la existencia de un contrato de trabajo en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha concluido respecto al principio de primacía de la realidad, que su aplicación tiene como consecuencia “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3).
6. Referencias bibliográficas
- Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
- Carrasco Mosquera, Jesús. D.L. 1057 (CAS) http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/2010/09/19/dl-1057-cas-es-inconstitucional/
- Constitución Política del Perú de 1993.
- Expediente N° 00002-2010-PI/TC, de 07/09/2010. Emitido por el Tribunal Constitucional.
- Casación Laboral 07-2012, La Libertad.
- Expediente Nº 1154-2011-PA/TC-HUÁNUCO.
- II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, realizado por las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias de la Corte Suprema.
- Plá Rodríguez, Américo. Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I. Ediciones Idea, Montevideo, 1998, p. 332.
- Decreto Legislativo 276.
- Decreto Legislativo 728.
- Decreto Legislativo 1057 y su Reglamento Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, publicado con fecha 27 de julio de 2011.
- Texto Único Ordenado de la Ley 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el D.L. 1067 (Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).
- http://pimapiura.blogspot.pe/2010_10_01_archive.html
- http://www.derechoycambiosocial.com/revista026/contrato_administrativo_de_servicios.pdf
- http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/progresividad_y_regresividad_laboral.pdf
[1] Artículo 23.- Carga de la prueba.
23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
[2] 23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de:
c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.
[3] Carrasco Mosquera, Jesús (abogado constitucionalista). D.L. 1057 (CAS) es inconstitucional. http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/2010/09/19/dl-1057-cas-es-inconstitucional/
[4] http://pimapiura.blogspot.pe/2010_10_01_archive.html
[5] http://www.derechoycambiosocial.com/revista026/contrato_administrativo_de_servicios.pdf
[6] http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/progresividad_y_regresividad_laboral.pdf
[7] Derechos del trabajador
Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.
[8] Protección y fomento del empleo
Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
[9] Defensa de la persona humana
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
[10] Protección del trabajador frente al despido arbitrario
Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
[11] El Estado y el Trabajo
Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
[12] Plá Rodríguez, Américo. Curso de Derecho Laboral, Tomo I, Volumen I. Ediciones Idea, Montevideo, 1998, p.332.
[13] Artículo 30.- Actividad probatoria
En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios.
En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes.
[14] Artículo III.- Fundamentos del proceso laboral
En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. En particular, acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros.
[15] Principios que regulan la relación laboral, Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
- Igualdad de oportunidades sin discriminación.
- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
- Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
[16] Protección del trabajador frente al despido arbitrario.
Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
[17] El Estado y el Trabajo.
Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
