Sumario: 1. A modo de introducción; 2. los principios de oficialidad y legalidad procesal como guías rectoras de la persecución penal; 3. análisis a la STC 05811-2015-HC; 4. Análisis a la STC 05811-2015-HC; 5. El principio del ne bis in idem procesal; 6. Conclusiones.
1. A modo de introducción
A raíz de los últimos acontecimientos sucedidos en el país, advertimos que no queda claro para algunos. la posibilidad “legítima” (constitucional), de reabrirse una investigación que ha sido objeto de archivo por parte del Ministerio público. Esto lo decimos, porque en los últimos años, los altos tribunales de justicia en el Perú, sobre todo el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, se han esforzado en dar criterios interpretativos sobre las incidencias jurídicas de las «decisiones fiscales», por las cuales se archiva una de determinada investigación, en otras palabras, de no haber mérito a que los hechos presuntamente delictivos, atribuidos al investigado, sean materia de procesamiento penal.
Así, se empezó esbozar la idea de la institución de la «cosa decidida», propia del Derecho Administrativo que tiene una naturaleza jurídica distinta a la investigación fiscal (verticalidad de esta última, dado los principios de legalidad y oficialidad), para luego la Corte Suprema en el Casación 326-2011, Cusco, apuntalar que cuando la fiscalía archiva la investigación bajo el argumento de que el hecho no constituye delito adquiere la calidad de «cosa juzgada». La cosa juzgada, esa cualidad de la sentencia que la hace firme e inmodificable, se da, asimismo, solo en la jurisdicción[2]; (…) la cosa juzgada es el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación a los resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisión del órgano judicial[3].
La Cosa Juzgada se encuentra consagrada constitucionalmente en el artículo 139° inciso 13, prescribiéndose que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”, en armonía con lo previsto en el artículo 90° del Código punitivo: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”. Para el Tribunal Constitucional peruano (Exp. 01887-2010-PHC/TC), la noción de Cosa Juzgada conlleva lo siguiente: “… se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó…”.
Sobre esto, se expone en la Casación 326-2011, Cusco que: “Si la actividad realizada por el Magistrado es referida a la calificación jurídica del hecho imputado, entonces resulta evidente que él realiza una actividad estrictamente jurisdiccional: la determinación de la ilicitud o licitud de un hecho. Por ello, en este supuesto, el auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada“.
La propiedad jurídica de “cosa juzgada” a las decisiones fiscales resiente el basamento constitucional y legal de esta institución, que solo puede obedecer a una resolución típicamente jurisdiccional.
2. Los principios de oficialidad y legalidad procesal como guías rectoras de la persecución penal
Sobre el principio de «oficialidad» y «legalidad procesal», que sujeta la actuación del persecutor público, habrá que decir que existe un interés público de ineludible sujeción de los órganos del Estado, en cuanto a la persecución de toda manifestación de ilicitud, ajeno a toda voluntad particular, por ello que la acción penal es irretractable, irrenunciable, no se admite acá el desistimiento, la persecución penal debe seguir aún no lo deseé la víctima, en tanto sobre ella prevalece el interés social en el esclarecimiento de los hechos, la averiguación de la verdad, de ser posible el castigo del autor o partícipe del delito. Como postulan ROXIN y SCHÜNEMANN, la razón de ello lo constituye el interés público, que esté enraizado en el fin preventivo general del Derecho penal, de que los hechos punibles no merezcan sin persecución. A menudo, los particulares no están dispuestos, no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos; especialmente, ellos pueden tender a prescindir de una denuncia penal por temor a una venganza o algún otro tipo de inconveniente[4].
Por el principio de «legalidad procesal», toma lugar la exigencia de una actuación funcional investigativa del representante del Ministerio Público, ni bien toma conocimiento de la noticia criminal, sea de oficio, a instancia de la parte agraviada, por los efectivos de la policía nacional o por acción popular; (…) a causa de todo hecho punible perseguible, en tanto existan indicios suficientes[5]. En nuestras propias palabras, cuando se aprecia la concurrencia de indicios de criminalidad que vinculan a una persona con la comisión de un delito, sea como autor o partícipe.
3. Principio de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pública
Es sabido por todos, que como el mismo TC se ha encargado de sostener, ninguna institución puede estar exenta del control constitucional, en cuanto al principio de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pública, así los fiscales, cuya actuación funcional deben sujetarla a los principios de legalidad, objetividad, eficiencia y razonabilidad.
Así, el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, al indicar en el fundamento 42 de la STC N° 05811-2015-TC, que: “(…) el Ministerio Público no goza de discrecionalidad absoluta o ilimitada en el cumplimiento de su obligación constitucional, sino que le es exigible que despliegue sus actividades dentro de los mandatos normativos (expresos e implícitos) contenidos en la Constitución y en el marco de los principios de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad que informan todo proceso, procedimiento e investigación, tanto respecto del imputado cuanto también en beneficio de la parte agraviada. Por ello, los representantes del Ministerio Público en sus actuaciones y/o decisiones deben observar atentamente el contenido de los derechos y principios constitucionales…”.
Por ello, no pueden quedar inconmovibles, irrevisables aquellas decisiones fiscales de archivo que son producto de investigaciones deficientes, que han omitido efectuar ciertas pesquisas (exámenes especiales), fundamentales para esclarecer el objeto de la investigación así establecer si existen o no sospecha reveladora de criminalidad como lo ha dejado sentado la Corte Suprema en la Sentencia plenaria 1-2017. Máxime, ante investigaciones a delitos complejos como el lavado de activos, enriquecimiento ilícito, defraudación tributaria o colusión ilegal, que por su propia naturaleza requieren de una indagación ciertamente sofisticada.
Nuestro orden jurídico-constitucional da lugar al principio denominado como principio de interdicción de la arbitrariedad. El TC, en el fundamento 12 de la sentencia recaída en el Expediente 03167-2010-PA/TC, afirmo que: “Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. Exp. Nº 0090-2004-AA/TC)”. Propiamente, en lo que concierne a la actuación del fiscal, el TC en la STC N° 02920-2012-PHC/TC (fundamento 4), indicó que: “(…) al Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigible que el desarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos impuestos por la Constitución. Siendo justamente ello lo que le permite al Tribunal ejercer un control estrictamente constitucional, más no funcional, de su actividad, habiendo en su momento señalado que la actividad del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de interdicción de la arbitrariedad que se alza como un límite a la facultad discrecional que la propia Constitución le ha otorgado”.
Según lo anotado, la objetividad y legalidad que debe ceñir la actuación del persecutor público en un orden democrático de derecho, implica definir dicha actividad pública, desde un doble baremos:
– Primero, en cuanto al respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales del imputado, su afectación será legítima siempre y cuando su dictado judicial requerido por el fiscal, cuente con los presupuestos formales y materiales que demanda la medida de coerción procesal o medida limitativa de derecho. El hecho de que tenga como deber la persecución del delito en todas sus manifestaciones, no debe hacerlo perder su objetividad, pues e hacerlo puede incurrir precisamente en actos vedados por la ley.
– Segundo, en cuanto a la defensa de la sociedad ante el crimen, efectuando todos los actos investigativos que sean necesarios para la averiguación de la verdad, así obteniendo los recaudos incriminatorios que le permitan la probanza de la materialidad del delito y la responsabilidad penal del imputado. Si omite realizar estas pesquisas, necesarias y fundamentales para el esclarecimiento de los presuntos hechos punibles, así coloca en estado de indefensión a la sociedad, puede ser inclusive apartado de la conducción investigativa de de la causa, mediando la institución de la «exclusión fiscal» prevista en el artículo 62° del NCPP, al margen de la responsabilidad funcional (administrativa o penal), que pueda tomar lugar.
En resumidas cuentas, lo arbitrario es todo aquello que carece de razonabilidad que no puede encontrar sustento en el sentido correcto de la ley, todo aquello que se opone a una correcta actuación funcional en un orden democrático de derecho, cuya esencia y fundamento es servir a los intereses generales de la sociedad. Cuando toma lugar un acto arbitrario, el sujeto público sustituye la voluntad de la ley, por su propia voluntad.
4. Análisis a la STC 05811-2015-HC
Estando a lo anterior nos formulamos la siguiente pregunta: ¿se puede reabrir una investigación que ha sido objeto de archivo por parte de la fiscalía? A tal efecto, nos remitimos a la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. 05811-2015-HC, que fija parámetros para legitimar constitucionalmente una nueva investigación por parte del ministerio público: (i) se tome conocimiento de nuevos elementos probatorios no se consideraron en el procedimiento, proceso o investigación.
Estos nuevos elementos de convicción (art. 335.2 del NCPP) o dígase evidencias reveladoras de criminalidad, deben significar aquellas que permitan incidir en una valoración positiva de delictuosidad, de relevancia para arribar a un juicio distinto del objeto de la investigación. Se haya realizado un defectuoso proceso, procedimiento o investigación.
Esto significa a nuestro entender, que no se han agotado o efectuado las pesquisas necesarias conforme la naturaleza y características del ilícito penal denunciado; v. gr., en caso de lavado de activos no se ha levantado el secreto bancario y la reserva tributaria del imputado como de sus allegados, como no efectuar las pericias financieras respectivas; en el supuesto del delito de colusión ilegal, no haberse recabado el informe de la CGR, que precisamente da cuenta del acuerdo colusorio entre los funcionarios encargados de la licitación pública con los representantes de la empresa licitante[6]. A ello añadimos un tercer supuesto, cuando la fiscalía ha archivado la investigación bajo el argumento de que el hecho no constituye delito, bajo un criterio jurídico carente de toda razonabilidad (interpretación no ajustable a un sustento dogmático válido), fuera de todo radio de ajuste a algunas de las categorías de la teoría del delito.
En suma, dejando de lado posiciones basadas en las instituciones de la cosa juzgada o de la cosa decidida, solo sobre la base del ne bis idem procesal, es que las decisiones fiscales que no se encuentran apegadas conforme a derecho o a los principios que guían la actuación del MP en un Estado constitucional de derecho, es que puede reabrirse una investigación archivada, así evitar manifiestas impunidades (Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de derecho procesal penal. 5ta edición, IDEMSA, Lima, 2019).
5. El principio del ne bis in idem procesal
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 2 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 03495-2011-PHC/TC, ha dejado entrever lo siguiente: “Sobre el principio de ne bis in ídem este Tribunal ha declarado que si bien no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (cf. STC N.° 4587-2004-PHC/TC. FJ 46. Caso Santiago Martín Rivas). Asimismo el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica “…respetar de modo irrestricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho…” o no “…ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo objeto…” (STC 2050-2002-AA/TC).
Mediando la vigencia del principio del ne bis in idem, se evita que un mismo hecho, que está siendo objeto de investigación y/o persecución ante el representante del Ministerio Público, lo sea en forma simultánea, afectando con ello la seguridad jurídica que debe primar en el sistema de justicia y por otro lado, la arbitrariedad que ello significa para los justiciables, colocándolo en un estado de incertidumbre, y de una probable arbitrariedad funcional, que precisamente se pretende impedir, mediando la invocación de este principio fundamental del Derecho penal y procesal penal. Este principio responde a la necesidad de imponer límites al poder sancionador del Estado, además de ser consustancial a las máximas de un Estado de Derecho, de “proscribir todo mecanismo de arbitrariedad pública”, de ahí que toda facultad coercitiva y sancionadora estatal no puede ser ejercida de forma libérrima y/o en puridad abiertamente discrecional, sino dentro de los cánones del principio de legalidad y los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, en la medida que la reacción sancionadora supone una afectación, limitación y/o restricción a derechos fundamentales.
El principio del ne bis in idem procesal, toma lugar entonces, cuando se inicia un nuevo procesamiento sobre un mismo hecho –sea cual fuese la calificación jurídico-penal-, siempre que se identifique la triple identidad, y de que se haya dado inicio a un nuevo procedimiento penal, esto quiere decir, que el juzgador haya dictado el auto de procesamiento; antes de ello, estamos ante una etapa pre-procesal (investigación preliminar) o que en términos del nuevo Código Procesal Penal, que el Fiscal haya formalizado la Investigación Preparatoria[7], antes de ello, estamos ante una etapa pre-procesal (investigación preliminar); se diría así, que no estamos ante el ne bis in idem procesal[8], cuando concurren las circunstancias fijadas por el legislador en el artículo 335 de la novel codificación procesal, sin embargo ello ha de relativizarse cuando se archiva una denuncia penal, ante un hecho –que definitivamente si cuenta con indicios de haberse materializado-.
Llevados estos argumentos a la jurisprudencia de la CIIDH, PARRA VERA, cita el caso el caso Almonacid, señalando la Corte, que el principio ne bis in idem no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia[9].
6. Conclusiones
- Ningún estamento del Estado, sea o no un poder público, puede estar al margen del control “constitucional”, de manera que no se puede pretender alegar que aquellas decisiones fiscales que han determinado el archivo de una investigación, no pueden ser reaperturadas siempre que se advierta la presencia de alguna de las causales antes anotadas, lo cual no afecta el principio del ne bis in idem procesal y resulta acorde a lo previsto en el artículo 335.2 del NCPP.
- No resulta necesario acudir a instituciones jurídicas como la “cosa juzgada” y la “cosa decidida” para evitar una persecución penal múltiple, acorde a lo previsto en el numeral III del Título Preliminar del NCPP, pues para ello está precisamente la garantía del ne bis in idem procesal, pero la misma no va a cubrir con su monto protector, aquellos archivos fiscales producto de investigaciones deficientes, defectuosas o de omisiones funcionales palmarias, que dejan desguarnecida a la sociedad frente al crimen.
- Tampoco podrán refugiarse aquellas decisiones fiscales, bajo el argumento de que el hecho denunciado no constituye “delito”, bajo fundamentos que no se condicen con la teoría del delito y la dogmática jurídica que la sostiene (v. gr., animus necandi en el homicidio o el animus difamandi en la difamación, incompatible con el principio de legalidad, que se diga que la materialidad del tipo legal de colusión en su modalidad simple requiera de un resultado perjudicial a las arcas del Estado o que aquellos periodistas que actúan en evidente temerario desprecio hacia la verdad, actúan amparados bajo la libertad de expresión y el derecho a la información, sólo lo estarán si es que han actuado diligentemente, esto habiendo corroborado la veracidad de la noticia que propalan al público).
- Delitos, cuya probatoria delictuosidad es de difícil consecución, como el lavado de activos, enriquecimiento ilícito, defraudación tributaria, colusión ilegal y otros crímenes financieros, necesitan la realización de exámenes especiales (pericias, informes de la CGR[10], asistencia judicial internacional[11], etc.), por lo que si una primera investigación discal dejo de lado estas pesquisas, resulta constitucionalmente legítimo reabrir una nueva investigación fiscal sobre los mismos hechos objeto de imputación al indiciado.
- Fijar posición sobre esta temática, es un asunto de primer orden en un Estado constitucional de derecho, donde la lucha contra todo viso de impunidad, importa evitar que se trastoquen algunas instituciones jurídicas como la cosa juzgada (decidida) así viabilizar la averiguación de la verdad por sobre todo formalismo innecesario, sobre todo en un combate real y no demagógico de la corrupción: “Nadie está por encima de la ley”[12].
[1] Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex Fiscal Superior – Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
[2] Véscovi, E.; Teoría General del Proceso, segunda edición, editorial TEMIS S.A, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999, cit., p. 100.
[3] Montero Aroca, J.; Derecho Jurisdiccional…, cit., p. 384.
[4] Roxin, C./ Schünemann, B.; Derecho Procesal Penal, Traducción de Darío Rolon; Mario Amoretti; ediciones DIDOT, mayo 2019, Argentina, cit., p. 152.
[5] Roxin, C./ Schünemann, B.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 160.
[6] Delito previsto en el artículo 384° del CP, cuya acreditación probatoria de cada uno de sus elementos constitutivos del tipo legal toma lugar a través de la prueba indiciaria; Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, 3era. Edición, IDEMSA, Lima, 2018.
[7] A decir, de Núñez Pérez, debe quedar claro que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o que se aperturen dos procesos con el mismo objeto, porque la proscripción de procesar más de una vez, por el mismo hecho, tiene como claro fundamento el no sometiendo al ciudadano a un doble riesgo real para sus intereses; El Nos Bis In Idem y la Cosa Juzgada en el ordenamiento jurídico peruano…, RAE, cit., p. 47.
[8] Cfr., al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio. Teoría del Caso y Técnicas de Litigación Oral, T. I, cit., pp. 62-67.
[9] Parra Vera, O.; La Jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 13, Numero 1, noviembre del 2012, cit., p. 11.
[10] Las cuales por esencia y naturaleza constituyen prueba preconstituida.
[11] Vide, Libro Séptimo del NCPP.
[12] Artículo 10° de la PG del CP.
