Hace unas semanas en la provincia de Maynas, se cuestionó e incluso denunció que el Concejo Municipal no tenía las facultades para otorgar permiso de viajes al exterior de un asesor, sino, que dicha autorización debía de ser dada por parte del alcalde, y el argumento principal era que el asesor no tenía la condición de funcionario público según la Ley Servir.
Efectivamente, la Ley Nº 30057 denominada Ley del Servicio Civil -Ley ordinaria[1]– establece una clasificación de funcionarios públicos[2], por una parte tenemos los de elección popular, directa y universal, que serían los alcaldes y regidores y por otro lado serían los de libre designación y remoción, quien recae en el Gerente Municipal -estos evidentemente solo en el ámbito de los gobiernos locales[3]– en conclusión, para la Ley Servir solo serian funcionarios el alcalde, regidores y gerentes municipales – nadie más- no dando cabida a otros puestos o cargos; un dato para tener en cuenta es que la Ley Servir fue aprobada el 3 de Julio de 2013 con el objeto de establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado.
Pero, el Concejo Municipal -conformado por el alcalde y regidores-se encuentra obligado a normarse, funcionar, organizarse en orden de prelación jerárquica por la Constitución Política del Perú y Ley Orgánica de Municipalidades, -aprobado el 6 de mayo de 2003- después de ellas, otras normas de igual o inferior jerarquía.
En base a esa premisa el artículo 9 de la Ley nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece las atribuciones del Concejo Municipal y dentro de ellas en el inciso 11 consigna: (…)Autorizar los viajes al exterior del país que, en comisión de servicios o representación de la municipalidad, realicen el alcalde, los regidores, el gerente municipal y cualquier otro funcionario. Si consideráramos la interpretación literal y aislada de la Ley del Servicio Civil que determina que solo los funcionarios son el alcalde, regidores y gerente municipal, se desprendiera la interrogante: ¿entonces dónde quedan y los otros funcionarios?, ¿Por qué el legislador no solo termino la oración en la palabra gerente municipal? Si aceptáramos esa interpretación, entonces otros servidores civiles no pudieran viajar en comisión de servicios o en representación de la entidad, porque no tienen autorización del Concejo Municipal.
Pero alguien por ahí pudiera decir, eso lo aprueba el titular administrativo y ejecutivo de la entidad -alcalde- sin embargo, dentro de la Ley Orgánica de Municipalidades no se encuentra establecido como atribución del alcalde[4] esos tipos de actos; si esté aprobara, fijo estaría incurso en una causal de vacancia por usurpar funciones que no le correspondía; si se empleara el criterio de pensar, pero la ley le señala otras atribuciones[5] y debemos remitirnos a otras leyes; haciendo ese ejercicio jurídico nos remitimos a la Ley nº 27619 Ley que regula los viajes al exterior de Servidores y funcionarios Públicos y este de forma textual establece que quien autoriza el viaje es la más alta autoridad de la respectiva Entidad, y según la constitución política del Perú -articulo 194- y, la Ley Orgánica de Municipalidades -artículo 4- las municipalidades como toda organización, tiene sus niveles jerárquicos y está constituido por el Concejo Municipal, Alcaldía. En consecuencia, si aplicamos el principio de especialidad y nos remitimos nuevamente a la Ley Orgánica de Municipalidades, veremos que el único investido con las facultades para autorizar viajes es el Concejo Municipal.
Tan sólido es este argumento que el legislador en el momento y tiempo que salió en vigencia la norma orgánica -año 2003- a todo aquello que el titular designaba les daba la denominación de funcionario público, y eso se puede corroborar con los siguientes ejemplos -a modo de verbigracia- el Concejo Municipal autoriza al procurador inicie o impulse procesos judiciales contra funcionarios -numeral 23 del artículo 9-, el Concejo Municipal fiscaliza el desempeño funcional y la conducta publica de funcionarios y directivos -numeral 33 del artículo 9- el alcalde, designa a propuesta del gerente municipal a los demás funcionarios y directivos públicos de confianza -numeral 17 del artículo 20- y otros ejemplos más que pudiéramos poner en donde la Ley Orgánica de Municipalidades utiliza la palabra funcionario[6].
En consecuencia, para el derecho municipal en cuanto a las denominaciones que se realice algún gerente, asesor y/o persona designada por el titular de pliego se le denomina funcionario público y ello en aplicación del principio de especialización, sigue vigente en el espacio y tiempo, no fue derogada, y per se, que existieron modificaciones a la misma Ley Orgánica.
Hoy en día el abogado u operador jurídico de la interpretación que realice ya no solo tiene que limitarse a lo literal o gramatical, sino a lo que el legislador quiso decir o prever al momento de normar -teleológica-, interpretar sistemáticamente e incluso extensivamente, sin soslayar otro método de interpretación, pero usando el sentido común, reglas de la lógica.
Si por ahí, se quisiera decir o forzar la teoría de que existe una antinomia[7] o contradicción normativa, es decir dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden ser observadas simultáneamente, la forma de resolver está contemplado en la doctrina jurídica e incluso jurisprudencia judicial y concluiríamos que la solución a darse es la interpretación que el Concejo Municipal es el llamado autorizar un viaje al exterior del funcionario público.
A la fecha de elaboración del presente artículo, todos los concejos municipales vienen aplicando dicha interpretación, autorizando así los Concejos Municipales, viajes al exterior del país a los denominados funcionarios públicos y deberían aprobar de los servidores públicos.
[1] Es la expedida por el Congreso de la República (inciso 1.º del artículo 102.º de la Constitución) y su modo de producción está regulado por los artículos 105.º, 107.º, 108.º y 109.º de la Constitución. En rigor puede normar cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conforme al artículo 106.º de la Constitución y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales.
[2] Artículo 51 de la Ley 30057
[3] Existiendo también los funcionarios públicos de designación o remoción regulada.
[4] Artículo 20 de la Ley 27972
[5] Artículo 38 de la LEY 27972, las demás que le corresponde de acuerdo con Ley.
[6] Por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 27972, mediante la cual señala que la administración municipal está integrada por los funcionarios y servidores públicos (…).
[7] El Juicio de la ponderación constitucional. Luis Prieto Sanchis. Universidad Castilla-La Mancha (España)
