Mediante el Informe 161-2019-MTPE/2/14.1 la Dirección General de Trabajo respondió la consulta respecto a la posibilidad de que una empresa en el régimen de la pequeña empresa pueda cambiar a ser una microempresa por su nivel de ventas.
Así, explicó que la empresa que cambió de régimen laboral no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del nivel de sus ventas. Esto es así, porque esto sería un cambio en orden descendente, lo cual no se encuentra recogido por la normativa vigente.
La institución recalcó que no existe una norma que permita el retorno de régimen con mayores derechos laborales para los trabajadores a otro régimen más restrictivo.
De la misma manera, señaló que no se puede cambiar la condición de un trabajador contratado bajo el régimen laboral general al “régimen laboral especial MYPE”, ya que esto sería una reducción de derechos laborales.
Fundamento destacado: Como podemos apreciar, la norma únicamente se pone en el supuesto de cambio de régimen laboral en orden ascendente, es decir, de un régimen de beneficios laborales reducidos a un régimen con mayores beneficios. Por tanto, el mencionado artículo 34 no resulta aplicable al caso planteado en la consulta, esto es, una empresa que ingresa por primera vez al REMYPE, en condición de pequeña empresa y que, posteriormente, disminuye sus ventas, no superando las 150 UIT.
Por otra parte, siguiendo la línea de lo anteriormente señalado, dicha empresa no podría solicitar el cambio de pequeña empresa a microempresa, toda vez que se trataría de un cambio de régimen laboral en orden descendente, supuesto que no se encuentra recogido por la normativa vigente.
Informe N° 161-2019-MTPE/2/14.1
A: JUAN CARLOS GUTIÉRREZ AZABACHE
Director General de Trabajo
ASUNTO: Consulta sobre aspectos legales del Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa.
REFERENCIA : Oficio N° 1538-2018-MTPE/3/17 (H.R. N° 1-181073-2018).
FECHA: 30 DIC. 2019
Es grato dirigirme a usted en relación al asunto del rubro y documento de la referencia, a fin de emitir la siguiente opinión técnica:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante el oficio de la referencia, la Dirección General de Promoción del Empleo nos solicita emitir opinión técnica sobre los aspectos legales de ámbito laboral del Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (en adelante, REMYPE).
1.2. Atendiendo al literal c) del artículo 76 de la Sección Segunda del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 285-2019-TR, esta Dirección de Normativa de Trabajo procede a emitir la opinión técnica solicitada.
II. BASE LEGAL
2.1. Constitución Política del Perú.
2.2. Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE (en adelante, Ley MYPE).
2.3. Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y al Acceso al Trabajo Decente, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR y modificado por Decreto Supremo N° 024- 2009-PRODUCE (en adelante, Reglamento de la Ley MYPE).
III. ANÁLISIS
3.1. La consulta señalada consta de tres preguntas, las cuales procedemos a absolver a continuación:
a) El último párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo N° 024-2009-PRODUCE señala que, “(…) una vez que una empresa cambia de categoría no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del número de sus trabajadores o nivel de ventas”. ¿Para qué supuesto es aplicable? ¿Es aplicable solo para los casos en los que se supera en 2 periodos consecutivos el nivel de ventas?
El artículo bajo consulta es el siguiente:
Artículo 34.- Cambio de régimen laboral
Concluido el año calendario para conservar el Régimen Laboral Especial a que se refiere el artículo 42 de la Ley, la microempresa que cambia su condición a pequeña empresa se encuentra sujeta a las normas en materia laboral, de salud y de pensiones de esta categoría. En el caso de la pequeña empresa, esta sale del REMYPE, resultándole aplicable las normas del régimen laboral general, así como las normas relativas a salud y pensiones correspondientes. Una vez que una empresa cambia de categoría no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del número de sus trabajadores o el nivel de sus ventas.
Para pasar a un trabajador de un régimen a otro se aplica lo establecido en el último párrafo del artículo 32, debiendo determinarse los derechos y beneficios laborales que le correspondan en función al tiempo de permanencia en cada régimen.
Una primera apreciación sobre el artículo 34 del Reglamento de la Ley MYPE (aprobado el año 2008) es que el mismo se encuentra desfasado respecto de la Ley MYPE vigente (aprobada el año 2013). Así, el parámetro para caracterizar a las micro y pequeñas empresas ya no es el criterio dual -nivel de ventas y número de trabajadores- pues a partir de la entrada en vigencia de la Ley MYPE actual se instauró un único criterio, el de nivel de ventas [1].
En segundo lugar, debemos precisar que la referencia normativa al “artículo 42 de la Ley” corresponde al artículo 51 de la Ley MYPE vigente, el mismo que regula la naturaleza y permanencia en el régimen laboral especial.
En ese sentido, en aras de determinar en qué supuesto es aplicable el artículo consultado, se debe tomar en cuenta el artículo 51 de la Ley MYPE, el mismo que señala los criterios por los cuales una empresa puede transitar de un régimen a otro, como se detalla a continuación:
– La microempresa que durante 2 años calendario consecutivos supere el nivel de ventas establecido (150 UIT), podrá conservar por un 1 año calendario adicional el mismo régimen laboral.
– La pequeña empresa que durante 2 años calendario consecutivos supere el nivel de ventas (1700 UIT), podrá conservar durante 3 años adicionales el mismo régimen laboral.
Por lo tanto, podemos concluir que el cambio de régimen laboral (de microempresa a pequeña empresa y, de ésta última al régimen laboral general) se produce luego de cumplidos los plazos y las condiciones antes señaladas, luego de lo cual una empresa no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del nivel de sus ventas.
b) En ese contexto, en el supuesto de que una empresa ingrese por primera vez su solicitud de inscripción en el REMYPE, se acredite como pequeña empresa y posteriormente disminuya sus ventas, no superando las 150 UIT. ¿Es aplicable el último párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo N° 024-2009-PRODUCE? En tal sentido, la citada empresa, ¿puede solicitar su cambio de condición de pequeña a microempresa?
El artículo 34 del Reglamento de la Ley MYPE regula el cambio de régimen laboral en los siguientes supuestos: de microempresa a pequeña empresa, y de pequeña empresa a régimen laboral general. En ese sentido, una vez que una empresa cambia de categoría no podrá regresar a la categoría anterior, independientemente del nivel de sus ventas.
Como podemos apreciar, la norma únicamente se pone en el supuesto de cambio de régimen laboral en orden ascendente, es decir, de un régimen de beneficios laborales reducidos a un régimen con mayores beneficios. Por tanto, el mencionado artículo 34 no resulta aplicable al caso planteado en la consulta, esto es, una empresa que ingresa por primera vez al REMYPE, en condición de pequeña empresa y que, posteriormente, disminuye sus ventas, no superando las 150 UIT.
Por otra parte, siguiendo la línea de lo anteriormente señalado, dicha empresa no podría solicitar el cambio de pequeña empresa a microempresa, toda vez que se trataría de un cambio de régimen laboral en orden descendente, supuesto que no se encuentra recogido por la normativa vigente.
Por tanto, consideramos que en tanto no existe una norma que habilite el retorno de un régimen con mayor alcance de derechos a uno más restrictivo no se podrá solicitar el cambio de condición de pequeña empresa a microempresa.
c) ¿Se puede realizar la modificación a un trabajador inscrito en el REMYPE, de “régimen laboral general” a “régimen laboral especial”?
Al respecto, consideramos que una empresa inscrita en el REMYPE puede optar por contratar a su personal bajo el régimen laboral MYPE o bajo el régimen laboral general, pues esto depende del criterio del empleador.
Dicho esto, y conforme a la línea establecida en el presente informe, dicho empleador no podría modificar la condición de un trabajador contratado mediante el régimen laboral general al régimen especial MYPE, en tanto se trataría de una reducción de derechos laborales y que, además, no tiene una norma jurídica que habilite dicho cambio.
Finalmente, es claro que la intención de las normas que regulan el régimen laboral MYPE es que no se produzca una regresividad en los derechos alcanzados por los trabajadores[2]. En esa misma línea podríamos considerar que el espíritu de la norma es el de preservar el principio de la condición más beneficiosa, el cual “supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse”[3].
IV. CONCLUSIÓN
A través del presente informe, emitimos opinión técnica sobre los aspectos legales de ámbito laboral del Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa.
Descargue el PDF del Informe 161-2019-MTPE/2/14.1
[1] Conforme al artículo 5 de la Ley MYPE, el criterio para saber si estamos ante una micro o pequeña empresa es el que se detalla a continuación: i) microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); ¡i) pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el monto máximo de 1700 UIT.
[2] Repárese que el artículo 50 de la Ley MYPE señala que el régimen laboral especial está dirigido a fomentar la formalización y desarrollo de la micro y pequeña empresa, y mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.
[3] Pía Rodríguez, Américo (1978). Los principios del Derecho del trabajo, 2° ed. Buenos Aires: De palma, p. 9.
