¿Puede el demandado agresor solicitar un régimen de visitas en un proceso que no inició?

Sumario: 1. Introducción: el proceso como paradoja. 2. La arquitectura de la medida cautelar en el Código Procesal Civil: ¿a quién sirve el aseguramiento? 3. La prohibición de la reconvención en procesos de tenencia: el muro infranqueable. 4. El «asalto» a la tutela ajena: cuando el demandado pide sin demandar. 5. El interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado vs. el debido proceso. 6. La nulidad insalvable por falta de legitimidad y motivación. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.

1. Introducción: el proceso como paradoja

Imaginemos a un padre —llamémoslo «Carlos»— que tiene la tenencia de su hija que, tras meses de ver a su hija expuesta a entornos de inestabilidad y violencia psicológica por parte de la madre, decide confiar en el sistema de justicia. Carlos interpone una demanda de reconocimiento de tenencia de hecho. Su objetivo es claro: obtener la tenencia exclusiva para garantizar un entorno seguro a su hija. Invierte recursos, tiempo y esperanza en un proceso que él impulsa.

Sin embargo, en el camino, se encuentra con una sorpresa procesal digna de una novela de Kafka. La madre, quien es la demandada, solicita dentro del proceso iniciado por Carlos una medida cautelar de tenencia provisional exclusiva o régimen de visitas con externamiento. El juez, bajo el manto del «interés superior del niño», solo le concede el régimen visitas (rechazando la medida cautelar de tenencia provisional exclusiva). De pronto, Carlos, el demandante que buscaba protección, se ve obligado a entregar a su hija a la persona de quien intentaba protegerla, todo dentro de un proceso que él mismo inició y donde la demandada ni siquiera ha interpuesto una pretensión propia.

Entonces: ¿Puede un sistema de justicia permitir que el demandado se convierta en el principal beneficiario de un proceso que no activó? ¿En qué momento la medida cautelar dejó de ser un instrumento de aseguramiento para el vencedor para convertirse en un «atajo» para quien no tiene la carga de la prueba?

2. La arquitectura de la medida cautelar en el Código Procesal Civil

Para entender esta anomalía o aberración jurídica, debemos volver a las bases. El artículo 608 del Código Procesal Civil (CPC) establece que la medida cautelar tiene como finalidad «garantizar la eficacia de la decisión definitiva». Por lógica jurídica, quien busca garantizar esa eficacia es quien tiene una pretensión en curso que espera ser declarada fundada (el demandante).

La medida cautelar no es un proceso autónomo de satisfacción inmediata de deseos; es un instrumento del proceso principal. Su naturaleza es accesoria. En el esquema clásico, es el demandante quien, temiendo que la justicia llegue tarde (periculum in mora), solicita asegurar que, cuando gane, la sentencia no sea un papel mojado.

Si el demandado no ha planteado una pretensión propia (vía reconvención, cuando la ley lo permite), no tiene nada que «asegurar». Al concederle una cautelar al demandado que no ha demandado nada, el Juez está creando una sentencia anticipada sin objeto, pues no existe una pretensión de fondo de la demandada que pueda ser confirmada en el futuro.

3. La prohibición de la reconvención en la tenencia: el muro infranqueable

Aquí el tema se vuelve más técnico y crítico. En los procesos de tenencia, por su naturaleza de proceso sumarísimo (según el Código de los Niños y Adolescentes artículo 171) “iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas por el demandante. Seguidamente se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención”).

Esto tiene una razón de ser: la celeridad. El legislador quiso que la discusión se centre en lo que el demandante pide para evitar que el proceso se convierta en una guerra de guerrillas infinita. Si la ley prohíbe que el demandado reconvenga (es decir, que contrademande formalmente), le está cerrando la puerta a que introduzca nuevas pretensiones al debate.

Si la demandada en un proceso de tenencia quiere un régimen de visitas, la vía legal correcta es interponer su propia demanda en un proceso separado o esperar a que se resuelva la tenencia. Pero, al interponer una cautelar dentro del proceso de tenencia ajeno, la demandada está haciendo un «fraude a la ley»: obtiene por vía cautelar lo que la ley le prohíbe obtener por vía de reconvención. Se beneficia de un derecho que no ha sometido a juicio. Solo en sentencia, dice la norma, cuando el padre o madre que no consigue la tenencia, el Juez impone un régimen de visitas. Entiéndase, solo en la etapa de sentencia.

4. El «asalto» a la tutela ajena: el problema de la legitimidad

La legitimidad para obrar es la aptitud de un sujeto para ser parte en un proceso. En el cuaderno cautelar, esta legitimidad está amarrada a la titularidad de la pretensión.

Si yo demando el pago de una deuda, el demandado no puede pedir una cautelar para que yo le pague a él «mientras dure el juicio». Sería absurdo. Sin embargo, en el Derecho de Familia, parece que hemos aceptado que las reglas procesales se suspendan.

Cuando una demandada solicita un régimen de visitas provisional dentro de un proceso de tenencia que ella no inició, carece de legitimidad ad causam para lo cautelar. Está «asaltando» el vehículo procesal del demandante para llegar a un destino que ella no trazó. Esto genera una indefensión absoluta para el demandante, quien ahora debe defenderse de una «minisentencia» (la cautelar) sin que exista un debate de fondo sobre el derecho de la madre a ese régimen de visitas.

5. El interés superior del niño (ISN): ¿concepto jurídico o cheque en blanco?

La defensa habitual de los jueces ante estas críticas es el Interés Superior del Niño. Se argumenta que, más allá de las formas procesales, el niño tiene derecho a ver a ambos padres.

Es cierto. El ISN es un principio constitucional. Pero el ISN no es un «vale todo». No puede ser utilizado para convalidar la falta de motivación o para saltarse las reglas del debido proceso. Un Juez no puede decir: «Como es por el bien del niño, voy a ignorar que la demandada no tiene derecho a pedir esto aquí».

El verdadero interés del niño se protege respetando las formas, porque las formas garantizan que la decisión se base en pruebas y no en la mera voluntad del juzgador. Si hay violencia, si hay riesgos psicológicos (como en el caso de la menor), otorgar un régimen de visitas por «simple formalismo de interés superior del niño» sin evaluar el fondo es, en realidad, actuar contra el interés del menor, y actuar en interés de la madre. Lo cual no es permisible en este sentido.

Consideremos un escenario extremo pero ilustrativo: un proceso de tenencia donde se debate que la madre, en un acto de crueldad y descontrol, castigó a su hijo utilizando una olla de agua hirviendo, causándole no solo cicatrices físicas, sino un trauma profundo que se manifiesta en el rechazo instintivo hacia su agresora. Si en este contexto, el juez, bajo el pretexto de que «el niño necesita ver a su madre para no romper el vínculo», dicta una medida cautelar de régimen de visitas con externamiento, no está aplicando el ISN; está perpetrando una re-victimización judicial. Esto, es una aberración jurídica donde se crea un nuevo “principio del interés superior de la agresora” desvaneciendo la protección al niño.

La peligrosidad no desaparece por el hecho de que estemos en un cuaderno cautelar. Al contrario, es en la etapa cautelar donde el Juez debe ser más cauteloso. Disponer que un niño con serios problemas psicológicos regrese al entorno donde fue violentado, antes de que se hayan realizado las pericias de fondo en el proceso principal, es una omisión de socorro por parte del Estado. La cautelar debe servir para congelar una situación de riesgo, no para exponer al menor a la fuente del mismo.

6. La nulidad Insalvable: falta de motivación y coherencia

Una resolución que otorga un beneficio a quien no tiene legitimidad padece de un vicio de Nulidad Insalvable.

En el caso concreto, bajo el contexto que narramos, cuando el Juez dicta un régimen de visitas provisional a favor de la demandada basándose únicamente en sus dichos, incurre en:

1. Falta de motivación externa: No explica por qué una demandada que no puede reconvenir tiene derecho a una cautelar.
2. Falta de motivación interna: Hay una contradicción lógica. Si el proceso es para determinar si el padre debe tener la tenencia debido a la conducta de la madre, no tiene sentido «premiar» a la madre con un régimen de visitas agresivo (con externamiento y pernocte) antes de probar que ella es apta.
3. Falta a los deberes de protección: La juez incurre en una gravísima falta funcional que la Junta Nacional de Justicia debe conocer, pues no solo atenta contra el sistema procesal sino que además atenta contra la integridad de un menor de edad, que al fin y al cabo, la obligan a estar cerca de su agresora y deshumaniza la personalidad del menor. Jueces como estos no deberían administrar justicia, pues desprotegen a un niño vulnerable.

La justicia no puede ser una tómbola donde el demandado gana antes que el demandante, simplemente por pedirlo en un escrito de minúsculas páginas.

7. Conclusiones: hacia una justicia que respete los roles

El proceso judicial tiene roles definidos: el actor propone, el demandado resiste. Cuando el demandado empieza a «proponer» y a obtener victorias cautelares sin demanda de por medio, el sistema colapsa.

1. La palabra del demandante cuenta: Si un padre se atreve a demandar es porque busca un cambio en la situación de hecho que considera perjudicial. No se le puede castigar otorgando medidas cautelares a la contraparte que agravan el riesgo del menor.
2. Respeto al CPC: Los jueces deben entender que la medida cautelar es para asegurar la sentencia del proceso principal, no para crear situaciones jurídicas nuevas a favor de quien no demandó.
3. Reforma urgente: Es necesario que la jurisprudencia establezca que, en procesos donde no hay reconvención, el demandado está impedido de solicitar medidas cautelares que busquen satisfacer pretensiones no demandadas.

La justicia de familia debe dejar de ser el «lejano oeste» del derecho procesal, donde el Interés Superior del Niño se usa para justificar la arbitrariedad. Solo respetando el debido proceso y la legitimidad de las partes podremos garantizar que, al final del día, el refugio de paz de un menor no se convierta en un escenario de trauma por culpa de una resolución judicial apresurada y mal motivada.

En un mundo donde las personas comunes tienen la percepción de que un juez es superior a un fiscal, y que un fiscal es superior a un abogado litigante, cabe tener presente que, en realidad, todos nos encontramos en un plano paralelo. Todos somos operadores de justicia y, como tales, todos estamos expuestos al error. Sin embargo, la verdadera controversia surge cuando un error judicial no se queda en el papel, sino que se traduce en el desequilibrio emocional, la intranquilidad, la preocupación, la tristeza, el estrés, la ansiedad e incluso el insomnio de un menor de edad. Es ahí donde la labor que ejercemos como abogados cobra su dimensión más humana y crítica: cuando nuestra voz debe alzarse para evitar que una decisión equivocada vulnere la paz de quien no tiene defensa propia

8. Bibliografía

Normativa Nacional

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993). Artículo 139, inciso 5 (Motivación escrita de las resoluciones judiciales) y Artículo 4 (Protección del niño y la familia).

• CÓDIGO PROCESAL CIVIL (1993). Artículo 608 (Juez competente, oportunidad y finalidad de la medida cautelar) y Artículo 637 (Trámite de la medida cautelar).

• CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES (Ley 27337). Artículo 171 (Improcedencia de la reconvención en procesos sumarísimos de familia) y Artículo IX del Título Preliminar (Interés Superior del Niño).

Jurisprudencia Nacional y Vinculante

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. III Pleno Casatorio Civil: Casación N° 4664-2010-Puno. (Sobre las facultades tuitivas del juez de familia y sus límites frente al debido proceso).

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116. (Si bien es penal, se cita por analogía para la valoración del testimonio y la persistencia en la incriminación en casos de violencia).

• EXPEDIENTE 03007-2025-82-1706-FC-07. Juzgado de Familia de Lambayeque. Resolución N° Cuatro (Análisis crítico del caso objeto del artículo).

Doctrina Procesal y Derecho de Familia

• ARIANO DEHO, Eugenia (2015). Sobre las medidas cautelares. Lima: Instituto Pacífico. (Análisis sobre la instrumentalidad y accesoriedad de las cautelares).

• CHAMANÉ ORBE, Raúl (2020). Diccionario Jurídico Moderno. Lima: Ediciones Legales. (Definición de legitimidad ad causam y fraude a la ley).

• MONROY GÁLVEZ, Juan (2010). La formación del proceso civil. Lima: Communitas. (Análisis sobre la naturaleza del proceso sumarísimo y la prohibición de la reconvención).

• PEYRANO, Jorge (2009). Medidas Autosatisfactivas. Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni. (Para argumentar por qué una cautelar que otorga el fondo del asunto sin juicio es en realidad una medida que desnaturaliza el proceso).

• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2012). Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica. (Sobre la tenencia y el régimen de visitas como derechos-deberes y la aplicación del ISN).

Fuentes Internacionales

• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012. (Sobre la determinación del Interés Superior del Niño basado en hechos probados y no en prejuicios o suposiciones).

• CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1989). Artículo 3 (Interés Superior del Niño) y Artículo 19 (Protección contra el descuido o trato negligente).