Sumario: 1. Introducción, 2. El concepto de constitución como contrato social: el orden que surge del caos, 2.1. El orden que surge del caos: la constitución como meta-norma, 2.2. El orden que surge del caos: la construcción del concepto de constitución como un contrato social, 2.3. El orden que surge del caos: ponderación de riesgos entre el equilibrio y la supremacía en la distribución del poder, 3. Una visión económica de la constitución como distribuidora del recurso poder, 3.1. La constitución como herramienta de distribución eficiente del recurso poder, 3.2. El óptimo de Pareto como criterio para la eficiente distribución del poder en una constitución, 4. El garante de la eficiente distribución de poder en el contrato social: el Tribunal Constitucional, 4.1. La solución de controversias entre poderes del estado en un contrato social, 4.2. El Tribunal Constitucional como calibrador de la eficiencia en el ejercicio del poder en el contrato social, 4.3. Un vacío en la capacidad ejecutora del Tribunal Constitucional, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Dentro del campo de las ciencias sociales suele haber regular interacción entre sus disciplinas, ahora está en boga una nueva interseccionalidad entre la economía y el derecho: el análisis económico del derecho. El principal atractivo de esta mistura es que introduce un estándar de medición objetivo a una disciplina altamente subjetiva como es el derecho: el criterio de eficiencia. Mientras la función más básica del derecho es perseguir la justicia al dar a cada uno lo suyo[1], la economía pospone la discusión sobre a quién dar para preocuparse primariamente en cómo distribuir los escasos recursos. Así pues, el derecho distribuye el poder, que traduce en legitimidades o competencias; mientras la economía distribuye escasez, que luego traduce en productividad. Ambas disciplinas son herramientas al servicio de la sociedad, una para el orden, la otra para la subsistencia.
El criterio por excelencia que introduce esta corriente del análisis económico del derecho es la eficiencia. Pone al servicio del operador del derecho una herramienta adicional que le permite mesurar si acaso sus acciones o propuestas configuran un uso adecuado de los recursos escasos disponibles en la sociedad. No siempre la opción más eficiente será necesariamente la más justa, pero probablemente en la mayoría de las ocasiones resultará justo distribuir eficientemente los recursos escasos. Considérese, por ejemplo, si acaso no resultaría útil el criterio de eficiencia en el caso de un instrumento del derecho que es distribuidor de competencias por excelencia, la constitución política.
2. El concepto de constitución como contrato social: el orden que surge del caos
2.1. El orden que surge del caos: la constitución como meta-norma
Una constitución, según la teoría contractualista, es un contrato social cuya razón de ser históricamente se origina en una crisis de legitimidad de la figura cuasi divina del soberano, más propiamente del gobierno, y del estado —conceptos que durante mucho tiempo no admitieron distinción. La constitución emana del amorfo poder constituyente, el cual luego se organiza en poder constituido para limitarse a sí mismo, estableciendo criterios de legitimidad para aquellos que resultarán electos como representantes y administradores de las necesidades de la nación. Básicamente una constitución es una meta-norma, una norma sobre las normas, un distribuidor de poder, el orden que surge del caos.
2.2. El orden que surge del caos: la construcción del concepto de constitución como un contrato social
Del razonamiento anteriormente expuesto, sin embargo, no es posible colegir, que el orden surgido luego de abandonado el estado de naturaleza tenga que ser indefectiblemente el equilibrio de poderes y el respeto de las libertades individuales o derechos fundamentales, según sostiene el paradigma dominante del ideal roussoniano. De hecho, en su tiempo, el ideal hobbesiano sostuvo exactamente lo contrario: que, a través del contrato social, el pueblo cedió irrevocablemente su poder al soberano y no tiene derecho alguno a reclamarlo de vuelta, la obediencia al Leviatán sería lo único que asegurará el orden. Aunque pese a estas diferencias, ambas corrientes estaban de acuerdo en que el contrato social era una construcción conceptual para la justificación de un ideal respecto a la distribución del poder, mas no un hecho histórico verificable. He aquí el origen del poder constituyente en la narrativa de la teoría jurídica.
Es apropiado, pues, deducir que el orden que surge del caos no es necesariamente el único ni el mejor ni el último orden; por otro lado, tampoco es probable que el caos del que surge haya sido el primero ni el peor ni el último caos. Siguiendo ese hilo de ideas, el contrato social que garantiza una separación y balance de poderes vendría a ser solamente un posible orden específico de los que surgen luego del caos que supuso el abandono del estado de naturaleza primitivo, pero es el orden que se ha establecido como paradigma dominante.
2.3. El orden que surge del caos: ponderación de riesgos entre el equilibrio y la supremacía en la distribución del poder
Llegados el razonamiento y los símiles hasta este punto, la pregunta trascendental que corresponde a la base lógica del planteamiento sería cuál de los órdenes que surgen de los caos es el ideal. O más concretamente, por qué es más deseable la distribución equilibrada de las competencias en un estado-nación frente a otra distribución que le otorgue mayor cuota del recurso poder a algún órgano del estado en detrimento de los demás. Se trata nuevamente un ejercicio de ponderación entre los riesgos de que el equilibrio degenere en inmovilidad, desgaste o destrucción mutua; y el riesgo de que la supremacía degenere en el sometimiento a la voluntad unificada de un único órgano estatal, una dictadura que persiga el beneficio exclusivo de una élite en detrimento inversamente proporcional de los ciudadanos.
Una respuesta apropiada para los límites del presente artículo sería apuntar que la evolución del pensamiento político histórico parece sugerir que un equilibrio de poder garante de la subsistencia de individualidades y que hace necesario el consenso es funcionalmente preferible —quizás incluso hasta moralmente superior— a la renuncia de la voluntad individual del ciudadano y su sometimiento a la voluntad de la autoridad suprema.
En ese sentido, una carta fundamental debe reflejar un diseño institucional que consagre un equilibrio de poderes de modo tal que no exista posibilidad jurídica de que alguno alcance la supremacía y el régimen de gobierno degenere en una tiranía, perjudicando así a la sociedad. Aunque es cierto que alcanzar el equilibrio es una tarea ardua que no se agota con la finalización del texto constitucional, sino que en cambio se evalúa permanentemente conforme la realidad va sucediéndose. Además, como es propio del debate político, los distintos intereses y las diferentes ideologías, sostienen diferentes visiones, algunas veces irreconciliables, del ideal equilibrio, que prolongan la discusión y evitan el alcanzar un punto de equilibrio que satisfaga a las partes.
3. Una visión económica de la constitución como distribuidora del recurso poder
3.1. La constitución como herramienta de distribución eficiente del recurso poder
Establecida la teoría jurídica fundamental, puede ahora ensayarse otra visión de la constitución, una visión económica, en el sentido primario de su definición. Puede explicarse que el principal poder que distribuye una constitución en un determinado estado-nación es el de las competencias: quiénes tienen qué y cuánto poder para tomar cuáles decisiones. Se trata de asignar un recurso que es absoluto en el pueblo como colectivo, para luego distribuirlo proporcionalmente entre los órganos del estado e individualmente entre los ciudadanos: el poder.
3.2. El óptimo de Pareto como criterio para la eficiente distribución del poder en una constitución
Si bien se ha sostenido la utilidad de la eficiencia, conviene aclarar que no puede comprenderse la eficiencia sino es respecto de un fin, pues de otro modo sería inviable mesurar si los recursos se han distribuido de la manera más productiva posible. Resulta útil, a efectos de constatar una equilibrada distribución del poder en una constitución-contrato social, la noción de eficiencia enunciada por Wilfredo Pareto, la cual según explica el profesor Bullard, sostiene que “Una situación será óptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A eso se le llama el Óptimo de PARETO[2].” Esta formulación explica por qué en un contrato ambas partes obtienen un resultado óptimo, dado que por propia voluntad intercambian bienes y/o servicios que satisfacen propiamente sus necesidades, aunque ello no signifique que queden en igualdad de condiciones materiales.
En el caso de la constitución, entendida como contrato social, desde una visión económica y a diferencia de un contrato entre particulares, para alcanzar la eficiencia, las competencias deben ser distribuidas de manera tal que tengan igual cantidad de poder y nadie pueda obtener mayor cuota de poder sin disminuir la cuota de poder detentada por otro. Ese equilibrio de poder sería el equivalente al óptimo de Pareto, un aprovechamiento apropiado y eficiente del recurso poder. Así como en un intercambio contractual no hay pérdida, pues en la etapa de negociación se hacen concesiones mutuas, lo mismo puede decirse del debate constituyente progenitor de la carta magna por el cual se reparten las competencias de los determinados poderes de un estado.
4. El garante de la eficiente distribución de poder en el contrato social: el Tribunal Constitucional
4.1. La solución de controversias entre poderes del estado en un contrato social
Cuando el balance degenera en inmovilidad, desgaste o mutua destrucción, situaciones indeseables pero posibles e incluso probables, se puede optar por una renegociación del contrato social entre las partes vía los mecanismos de modificación constitucional que la misma carta fundamental prevé. Tal cual la solución de controversias de un contrato entre particulares, luego de superada la etapa de renegociación o conciliación entre las partes en conflicto sin un acuerdo, se ventila la causa en la vía jurisdiccional ante un tercero imparcial que dictamina mediante una apropiada interpretación jurídica y cuyo pronunciamiento vincula.
4.2. El Tribunal Constitucional como calibrador de la eficiencia en el ejercicio del poder en el contrato social
En este caso, el llamado a dirimir los impostergables conflictos que involucran a los principales poderes del estado —sea por un conflicto entre distintos poderes o entre niveles jerárquicos de un mismo poder del estado— para evitar el entrampamiento y garantizar la continuidad del contrato social, al menos en el caso peruano, no es otro sino el Tribunal Constitucional. Por ello, en vez de que se le conciba como una instancia judicial más, debiera percibírsele como el restaurador del equilibrio en la distribución del poder que vuelve a calibrar la correcta proporción —el óptimo paretiano— en la distribución del poder, alterada por los excesos y exabruptos en que aquellos encargados de legislar, administrar, y judicar suelen incurrir.
En ese sentido, el retorno del poder al pueblo para una nueva distribución, vía nuevas elecciones parciales o generales de autoridades, —o en el caso más grave, la formulación de un nuevo contrato social— ha de ser la última alternativa por considerar y no debiera introducirse a la ligera como una opción más en el debate público pues se corre el alto riesgo de terminar desnaturalizando su propósito.
4.3. Un vacío en la capacidad ejecutora del Tribunal Constitucional
Aunque se supone que un pronunciamiento firme del órgano jurisdiccional competente debería poner fin al conflicto entre las partes de modo tal que estas acaten a la brevedad posible el fallo, siempre puede ocurrir que alguna de las partes podría ser negligente en su cumplimiento negándose a obedecer o demorando injustificadamente su obediencia. Para tales casos se ha previsto el proceso de ejecución, específicamente de ejecución de resolución judicial firme o laudo arbitral firme según corresponda. Se destaca así una diferencia fundamental entre la vía jurisdiccional ordinaria y la jurisdicción extraordinaria y especial del colegiado; esto es así en tanto que entre los procesos pasibles de ventilar ante el máximo intérprete de la constitución no existe el de ejecución de sus propios fallos.
5. Conclusiones
Ha quedado de manifiesto que la constitución puede entenderse como una meta-norma distribuidora de poder en un determinado estado-nación, y que, en ese orden de ideas, una eficiente distribución de competencias es el fin perseguido. En consecuencia, dado que la eficiencia se mide respecto de un fin, siendo en este caso el fin deseado que haya un equilibrio de poderes para evitar la supremacía de algún órgano estatal, se entiende que este particular orden surgido del caos se ha erigido como paradigma dominante sustentando la preferencia de esta distribución en la experiencia histórica y la evolución del pensamiento político occidental.
Además, ha quedado evidenciada la necesidad de un órgano jurisdiccional especializado, competente e imparcial que se encargue de la resolución de controversias y restauración del balance a fin de preservar la razón de ser del contrato social: el Tribunal Constitucional. A su vez, la coherencia aconseja no considerar la devolución del poder constituido a la estadía amorfa del poder constituyente vía elecciones generales o parciales, salvo caso extremo. Un contrato social no solo puede, sino que debe, ser eficiente en la distribución del poder en un estado-nación.
6. Bibliografía
- Bullard, Alfredo. “El análisis económico del Derecho” en: Derecho y economía. Lima: Editorial Palestra, 2009.
- Justiniano. Institutas I, 1, 3.
[1] «Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo» (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, D.1.1.10.1) Justiniano. Institutas I, 1, 3.
[2] Bullard, Alfredo. El análisis económico del Derecho. Derecho y economía. Lima: Editorial Palestra, 2009, p. 42.
