Sumilla. Delito de colusión. Tipo subjetivo. Prueba por indicios: 1. No corresponde a la casación realizar una nueva valoración del elemento de prueba, del conjunto del material probatorio disponible. A. Solo le concierne establecer, atento a la pretensión impugnatoria, si se utilizó prueba ilícita –como una de las reglas de prueba que integra la garantía de presunción de inocencia– y, de otro lado, si la valoración de los elementos de prueba cumplió con las reglas de la sana crítica, explicitando la razón de la condena. B. Desde la motivación, como garantía específica, sólo cabe examinar, según los agravios aceptados, si presenta algún defecto constitucionalmente relevante, tales como motivación omitida, motivación incompleta, motivación insuficiente, motivación contradictoria, motivación vaga o genérica, motivación hipotética, motivación falseada o fabulada, motivación irracional.
2. De modo general, cuando se trata de una sentencia de segunda instancia confirmatoria de la primera instancia, al haberse cumplido el doble grado de jurisdicción, solo cabe un examen concretado en cuatro puntos: A. Si el Tribunal Superior respetó los límites de revisión que le corresponden. B. Si el Tribunal Superior al absolver el grado en apelación absolvió correctamente la impugnación sobre la motivación de la valoración de la propia y, en su caso, al fundamentar su propia decisión de vista. C. Si se respetó las reglas jurídicas sobre obtención y práctica de la prueba, a fin de determinar su validez. D. Si se cumplió con una motivación racional de la prueba, con pleno respeto de las reglas de la sana crítica judicial: leyes de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos.
3. Las vulneraciones a la legislación sobre contrataciones del Estado, por su función o capacidad indicativa, se erigen en indicios que, a través de la formación de una cadena de indicios (los cuales han de ser analizados conjuntamente o de manera coordinada, no de manera aislada o separada), permiten enervar la presunción constitucional de inocencia –siempre y cuando ésta se ajuste a la concurrencia de una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente– y, a su vez, acreditar acabadamente el concierto entre intraneus (funcionarios públicos con competencia para intervenir en una contratación pública, negocio público o cualquier operación a cargo del Estado), cuya responsabilidad es resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un contexto negocial, e interesados (o extraneus), para desarrollar una negociación pública –o cualquier operación a cargo del Estado– con la intención de generar un perjuicio económico ilícito al órgano público, la Municipalidad en este caso. Ello se corresponde con el delito de colusión agravada, tal como lo rotuló y definió el artículo 384 del Código Penal en sus últimas reformas: Leyes 29703 y 30111, así como Decreto Legislativo 1243.
4. Si se tiene en cuenta el conjunto de pruebas que permitieron dar por probado la realidad de la confección previa de expedientes técnicos, es de concluir que este hecho se acredita por varios medios de prueba. En estas condiciones, el haber entregado una documentación de la Municipalidad a un denunciante, fuera de los canales regulares, sin duda es una actuación indebida, pero la declaración del ingeniero Maldonado Sotomayor en los mismos términos y las demás pruebas actuadas, incluso con exclusión de la valoración ese Disco Compacto, impide inutilizar el conjunto de medios de prueba que con independencia de aquél sirven para demostrar un indicio relevante del caso. Rige la regla de excepción de la fuente independiente (independent source).
5. Es verdad que en el procedimiento intermedio no se aceptó el Disco Compacto, al igual que al iniciarse el procedimiento principal o de enjuiciamiento, así como que, como prueba final, al amparo del artículo 385, numeral 2, del Código Procesal Penal, sí fue incorporado conjuntamente con otras documentales ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa de dos acusados. El concepto de “nuevos medios probatorios” del indicado precepto procesal, desde el deber de esclarecimiento que preside la meta del proceso penal, autoriza a entender como tales todos aquellos medios de prueba que no se actuaron en el periodo probatorio regular (ex artículo 375, numeral 1, del CPP), pero que resultan manifiestamente útiles o indispensables para esclarecer la verdad –no actuación por razones formales o por desconocimiento de su existencia o inicial consideración de falta de utilidad o necesidad–. En consecuencia, no se produjo una desnaturalización del procedimiento que produjo indefensión material al imputado recurrente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 2212-2021, Tacna
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, tres de octubre de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación, interpuestos por los encausados EDMUNDO EDUARDO MOROCHO KHAN y OCTAVIO ALFREDO GAMONAL BERMÚDEZ contra la sentencia de vista de fojas mil novecientos veintinueve, de diecinueve de julio de dos mil veintiuno, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas mil ciento cuarenta y uno, de quince de abril de dos mil diecinueve, los condenó por delito de colusión en agravio del Estado – Municipalidad Provincial de Tacna a siete años de pena privativa de libertad para Gamonal Bermúdez como autor, y a cinco años de pena privativa de libertad para Morocho Khan como cómplice primario, y, para todos, inhabilitación por el mismo tiempo que la pena privativa de libertad, así como al pago solidario de setecientos un mil ochocientos ochenta y un sol con diecinueve céntimos por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el señor fiscal provincial del Primer Despacho de Investigación de la fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tacna por requerimiento de fojas tres, de treinta de abril de dos mil diez, entre otros, formuló acusación contra OCTAVIO ALFREDO GAMONAL BERMÚDEZ y EDMUNDO EDUARDO MOROCHO KHAN como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión en agravio del Estado.
∞ El Tercer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Tacna mediante auto de fojas ciento sesenta y cinco, de diecisiete de junio de dos mil dieciséis, declaró la procedencia del juicio oral.
SEGUNDO. Que el Segundo Juzgado Unipersonal de Tacna, con competencia en las provincias de Tacna y Jorge Basadre, tras el juicio oral, público y contradictorio, con fecha quince de abril de dos mil diecinueve, dictó la respectiva sentencia de primera instancia de fojas mil ciento cuarenta y uno, que, entre otros, condenó a OCTAVIO ALFREDO GAMONAL BERMÚDEZ y EDMUNDO EDUARDO MOROCHO KHAN como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión en agravio del Estado. Al primero le impuso siete años de pena privativa de libertad, y al segundo cinco años de la misma pena, así como, a los dos, la pena de inhabilitación por el mismo tiempo de la pena privativa de libertad; además, Gamonal Bermúdez, por concepto de reparación civil, pagará la suma de quinientos ochenta y cuatro mil ochocientos ochenta y un mil soles con diecinueve céntimos, mientras Morocho Khan pagará la suma de doscientos treinta y un mil seiscientos seis soles con sesenta y ocho céntimos.
∞ La referida sentencia condenó a cinco funcionarios públicos municipales (alcalde, gerente municipal e integrantes –dos– del Comité Especial) y a cuatro extraneus, así como reservó el proceso contra otro extraneus: el encausado Ricardo Pino Trinidad.
TERCERO. Que la Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna, concedido el recurso de apelación, declarado bien concedido y cumplido el procedimiento impugnatorio de segunda instancia, emitió la sentencia de vista de fojas mil novecientos veintinueve, de diecinueve de julio de dos mil veintiuno, que confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia.
∞ Contra la referida sentencia de vista la defensa de los encausados Gamonal Bermúdez y Morocho Khan interpusieron recurso de casación.
CUARTO. Que los hechos declarados probados son los siguientes:
A. Mediante Resolución de Alcaldía 00093-2006-MPT, de treinta y uno de enero de dos mil seis, se aprobó el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Municipalidad Provincial de Tacna, el mismo que incluyó dieciocho obras con un total de trece millones doscientos cincuenta y cinco quinientos ocho soles. Sin embargo, mediante las Resoluciones de Alcaldía 0968-06-MPT, de cuatro de agosto de dos mil seis, 2021-06-MPT, de veinte de julio de dos mil seis, y 1046-06-MPT, de once de agosto de dos mil seis, se aprobaron las modificaciones al indicado Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, incorporándose dos obras con valores estimados en tres millones quinientos dieciséis mil ciento veintinueve soles con cincuenta y dos céntimos. En tal virtud, se incorporó un total de veinte obras, por un monto total estimado treinta y ocho millones doscientos setenta y seis mil quinientos cincuenta y siete soles con cuarenta y ocho céntimos. Este proceso, empero, solo abarcó trece licitaciones.
B. El treinta y uno de agosto de dos mil seis la Asociación de Contratistas de Tacna “Arco Tacna”, representada por Enrique del Castillo Paredes, denunció al alcalde provincial de ese entonces y a los miembros del comité especial de las licitaciones públicas 001 al 013-2006/CE-MPT. Afirmó que los procesos de selección contravinieron las normas legales contenidas en los Decretos Supremos 083-2004-PCM “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”, al desnaturalizarse la modalidad de ejecución contractual con la finalidad de que el Comité Especial en forma ilegal pueda designar a los postores supuestamente ganadores en ese concurso. Asimismo, el veinticinco de octubre de dos mil seis el Comité de Vigilancia y Control del Presupuesto Participativo presentó una denuncia penal, que fue acumulada a la primigenia investigación.
C. El encausado GAMONAL BERMÚDEZ, tenía la condición de Subgerente de Abastecimientos de la Municipalidad Provincial de Tacna –representaba al área administrativa–, designado por la Gerencia General como Secretario del Comité Especial formado el año dos mil seis para llevar a cabo todas las licitaciones públicas: (i) Licitación Pública 001-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al Consorcio Del Caplina, representado por Ricardo Pino Trinidad; (ii) Licitación Pública 003-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al Consorcio JMK & Moro, representado por Edmundo Eduardo Morocho Khan; (iii) Licitación Pública 004-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al Consorcio Chavín de Huántar e Ibeco, representada por Omar Ibérico Grandez; (iv) Licitación Pública 005-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al consorcio KMK & Moro, representado por Edmundo Eduardo Morocho Khan; (v) Licitación Pública 006-2006-CE/MPT, representado por el Consorcio Moro & JBR, representado por Edmundo Morocho Khan; (vi) Licitación Pública 007-2006-CE/MTP, que otorgó la buena pro al Consorcio Ingeniería y Pavimentos, representado por Jorge Luis Porras Carrión; (vii) Licitación Pública 008-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al Consorcio Del Caplina, representado por José Enrique Manrique Fernández; (viii) Licitación Pública 012-2006-CE/MPR, que otorgó la buena pro a la Empresa JPP Contratistas, representada por Ricardo Pino Trinidad; y, (ix) Licitación Pública 013-2006-CE/MPT, que otorgó la buena pro al Consorcio Del Caplina, representado por José Enrique Manrique Fernández.
D. El citado encausado GAMONAL BERMÚDEZ era el responsable de revisar y visar las Bases Administrativas que elaboró el funcionario Ricardo Taboada, las que aprobó el mismo día que las recibió pese a que contenían requisitos contrarios a la norma vigente, y que dieron lugar a la restricción de postores.
De igual modo, de acuerdo a las actas de constatación fiscal, realizada para verificar la venta de las bases, se constató que no existía servidor alguno para efectuar dicha transacción, lo que vulneró el derecho de participación de los proveedores, incluso fijando en las bases un horario limitado. También, ante la ausencia por enfermedad de Ricardo Taboada, permitió ilegalmente postergar las licitaciones 001, 003, 004, 005 y 006, impidiendo, en la etapa de apertura de sobres, el ingreso del miembro suplente. Por otra parte, en las licitaciones 008 y 011 emitió dos memorandos dirigidos a los formuladores de perfiles, por los que recomendó, sin sustento técnico, el asfalto en caliente para la obra –dado que las vías en cuestión no soportaban alto tránsito– y remitió los precios unitarios que debían utilizarse en los perfiles. Además, en las licitaciones 007, 012 y 013, sus costos eran superiores a los montos fijados por norma, permitió que estas licitaciones continúen y concluyan en la ciudad de Arequipa (que no estaba permitido por ley), y que, finalmente, se dé por ganador a postores que no cumplían los requisitos mínimos establecidos, conllevando todos estos a defraudar al Estado, con el pago de expedientes técnicos que ya se encontraban elaborados. Tiene la calidad de coautor junto a Jacinto Eleodoro Gómez Mamani, Manuel Namuche Chunga, Ricardo Amadeo Taboada Carlín y Boris Iván Alfaro Moran.
[Continúa…]
