Sumario: 1. Introducción, 2. Diferencia entre neurolaw neuroderechos y neurodatos, 3. La primera sentencia de neuroderechos, 3.1. Hechos del caso, 3.2. Sentencia, 4. Neuroderechos en el contexto peruano 5. Conclusiones.
1. Introducción
En un contexto contemporáneo caracterizado por la audaz evolución de las tecnologías, la fusión entre la vanguardia tecnológica y el funcionamiento cerebral ha engendrado la disciplina emergente de la neurotecnología. Hace apenas unos años, resultaba inimaginable pensar en la existencia de una plataforma con inteligencia artificial disponible para el público, capaz de generar todo tipo de textos de manera instantánea, como es el caso de Chat GPT. Así como, la idea de la inserción de antenas en el cráneo para la percepción de colores a través de sonidos, evidenciado en el caso paradigmático de Neil Harbisson, constituyen un testimonio fehaciente de la vertiginosa evolución tecnológica y su incidencia directa en la configuración de nuevos paradigmas cognitivos.
Como es inherente a toda innovación, la fusión entre neurotecnología y cerebro humano no se encuentra exenta de consideraciones éticas y legales de trascendencia. A medida que, estas tecnologías alcanzan niveles de complejidad sin precedentes, suscitan legítimas preocupaciones en torno a la potencial vulneración de derechos fundamentales, planteando interrogantes sobre la privacidad, autonomía e integridad personal de los individuos.
Con el propósito de arrojar luz sobre una instancia específica de vulneración y explorar las respuestas judiciales frente a dicho perjuicio, este ensayo se adentrará en la distinción entre los términos: neurolaw, neuroderechos y neurodatos, y en particular, abordará el caso de Don Guido Girardi. A través de un análisis pormenorizado de la sentencia emitida en respuesta a la presunta vulneración de sus derechos en el contexto de la neurotecnología, se busca discernir y delinear los límites éticos y jurídicos pertinentes en la encrucijada entre las innovaciones neurotecnológicas y los derechos fundamentales de los individuos. Este caso emblemático ofrece, de este modo, una plataforma propicia para la reflexión académica sobre las complejidades inherentes a la intersección de la ciencia, la tecnología, los fundamentos jurídicos en la contemporaneidad, así como su influencia en el contexto peruano.
2. Diferencia entre neurolaw, reuroderechos y neurodatos
En países anglosajones, neurolaw ha emergido como un campo de discusión crucial que entrelaza las ciencias neurológicas con el marco jurídico. Este enfoque multidisciplinario busca comprender y abordar la compleja relación entre el funcionamiento del cerebro humano y la responsabilidad legal[1]. Uno de los puntos cruciales del debate en el neurolaw se centra en las consideraciones de la imputabilidad. Por ejemplo, en el ámbito legal en América, las neurociencias ejercen una influencia significativa en la práctica jurídica, al punto de que algunos profesionales del derecho consideran pertinente revisar los actuales criterios relacionados con la imputabilidad, el dolo y la culpabilidad. Argumentan que la ciencia contemporánea revela que la conducta humana se ve más influida por un determinismo biológico que por el ejercicio del libre albedrío[2].
Es así como Neurolaw, al examinar las complejidades de la mente humana mediante la neurociencia, aspira a proporcionar una explicación integral y científica de la conducta delictiva, presentándose como una herramienta valiosa para lograr una comprensión más profunda y matizada de las motivaciones que subyacen a las acciones legales.
Por su lado, los neuroderechos o neurorights, que han sido reconocidos en Chile con la modificación del número 1 del artículo 19 de su Constitución[3] representan un conjunto nuevo de derechos que están diseñados para salvaguardar el cerebro y su funcionamiento, especialmente en respuesta a los avances en la neurotecnología. De esa modificación se desprenden los neurodatos, que para el legislador merece una protección operativa distinta de los demás datos[4], ya que se podrían considerar como datos sensibles o personales puesto que son datos que corresponden a la esfera más íntima de la persona[5].
Estos neurodatos se refieren a información vinculada a la actividad y el funcionamiento del sistema nervioso, en particular el cerebro, que se obtienen a través de técnicas de neurociencia, como el electroencefalograma y la resonancia magnética, o al rastrear nuestras acciones en el entorno digital, como en redes sociales y plataformas en línea. En el contexto de Internet y la tecnología, los neurodatos nos ayudan a comprender y predecir el comportamiento del usuario, lo que permite optimizar interfaces, contenido y experiencias digitales.
Después de haber abordado estas tres importantes conceptualizaciones, procederemos con el análisis de la primera resolución judicial relacionada con neuroderechos en Chile.
3. La primera sentencia de los neuroderechos
En Chile, se emitió la primera sentencia judicial que reconoce y protege los neuroderechos, la cual fue dictada por la Tercera Sala de la Corte Suprema el 9 de agosto de 2023.[6] Esta sentencia se refiere a una acción constitucional de protección presentada por un usuario de un dispositivo de interfaz cerebro-computadora (BCI) llamado Insight, que era comercializado por la empresa Emotiv Inc. Dicho dispositivo permitía registrar, transmitir y almacenar datos de la actividad eléctrica del cerebro.
El demandante, Don Guido Girardi, argumentó que este dispositivo vulnera su derecho a la privacidad de la información cerebral, un derecho consagrado en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Constitución Política de la república chilena[7], debido a la falta de garantías de consentimiento informado, seguridad y confidencialidad de los datos. La Corte Suprema acogió la acción y ordenó a la empresa tomar medidas para salvaguardar la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, incluyendo la obligación de proporcionar una información clara sobre el uso y destino de los datos, obtener el consentimiento expreso y revocable de los usuarios, así como cifrar y proteger los datos almacenados.
3.1 Hechos del caso
Don Guido Girardi Lavín, un ciudadano chileno, presentó una acción constitucional contra la empresa Emotiv Inc. en Chile debido a la venta y comercialización del dispositivo “Insight”. Argumentó que la empresa no protegía adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios.
Por su lado, la empresa Emotiv Inc. que es una empresa de bioinformática y tecnología con sede en San Francisco, Estados Unidos, desarrolla productos de electroencefalografía portátil y otros dispositivos relacionados con la actividad cerebral.[8] El dispositivo Insight recopila información sobre la actividad cerebral, incluyendo gestos, movimientos, preferencias y actividad cognitiva de los usuarios.
En este caso, el demandante sostiene que Emotiv Inc. almacenó sus datos cerebrales en la nube sin su consentimiento adecuado, lo que lo expuso a riesgos como la reidentificación, piratería de datos cerebrales, entre otros. También, alega que esto viola la ley de protección de datos personales. Por ello, el demandante solicita modificar las políticas de privacidad de Emotiv, abstenerse de vender el dispositivo Insight en Chile sin cambios en las políticas, eliminar sus datos cerebrales y tomar medidas para cumplir con la ley. Emotiv Inc. argumenta que el usuario dio su consentimiento explícito y que cumplen con las regulaciones de privacidad en Chile y Europa.
Surge una interrogante en este punto: ¿A quién pertenecen, en realidad, los datos cerebrales?
Según el contrato de adhesión que el usuario debe aceptar, se establece que el usuario retiene la propiedad de los datos recopilados por el dispositivo y cargados al servicio a través del software. Sin embargo, con el uso, el usuario otorga a EMOTIV una licencia mundial, no exclusiva, completamente pagada, libre de regalías, irrevocable y perpetua.[9]
Esta licencia permite a EMOTIV utilizar, reproducir, mostrar, transmitir y crear trabajos derivados a partir de los datos escaneados. También permite la distribución de los datos escaneados a terceros y el uso, reproducción, exhibición, transmisión, distribución, realización y explotación de los datos de escaneo, con el derecho de otorgar sublicencias, de tal manera que no se pueda identificar personalmente al usuario.
Además, se establece que EMOTIV es el propietario de toda la información, las métricas derivadas y los datos que se agregan a los datos de escaneo, como los marcadores de tiempo de eventos y los algoritmos de traducción y/o predictivos.[10]
3.2 Sentencia
El 9 de agosto de 2023, la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile emitió su primera decisión en la que se garantiza la privacidad de la información cerebral de un usuario en relación con un dispositivo que permitía la venta y el almacenamiento de datos sobre la actividad eléctrica del cerebro.
En los detalles de la sentencia, se menciona que el demandante creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa. El demandante instaló el software llamado Emotiv Launcher en su computadora, aunque utilizó la versión gratuita en lugar de la versión “PRO”, lo que le impidió exportar o importar registros de sus datos cerebrales. Posteriormente, se dio cuenta de que toda su información cerebral había sido grabada y almacenada en la nube de la empresa Emotiv.
La empresa demandada argumentó que el demandante omitió mencionar que tanto el producto como su instalación incluían una explicación detallada de los términos y condiciones relacionados con el producto y el servicio contratado. Estos términos y condiciones requerían el consentimiento expreso del usuario para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, consentimiento que el demandante otorgó. Sumado a esto, señaló que el tratamiento de datos estaba en línea con el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, que exige la seudonimización, en el tratamiento de datos.
Tras revisar los argumentos presentados, la corte emitió la sentencia a favor del demandante, fundamentándose en la protección constitucional chilena de la actividad cerebral y su reconocimiento como un mandato directo de protección, en consonancia con instrumentos internacionales que vinculan la ciencia con los Derechos Humanos. En adición, se menciona el destacable énfasis en el papel del Estado en la introducción de nuevas tecnologías, como la relacionada con la actividad cerebral, que antes era de carácter privado y médico.
Por lo expresado, la Corte insta a la autoridad competente a realizar un análisis preventivo antes de permitir la comercialización y uso de este tipo de tecnologías, especialmente cuando plantean cuestiones no previamente examinadas. a su vez, la corte exige una supervisión estatal al comercializar productos, como quedó demostrado en este caso, donde la empresa no contaba con un estudio previo realizado por la autoridad sanitaria local.[11]
En consecuencia, la sentencia determina que el Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera deben evaluar los antecedentes y tomar las medidas necesarias para garantizar que la comercialización y uso del dispositivo Insight cumplan con la normativa, además de ordenar la eliminación de toda la información almacenada relacionada con el uso del dispositivo por parte del demandante.[12]
4. Neuroderechos en el contexto peruano
Tras analizar la sentencia ya emitida en Chile, surge la siguiente pregunta: ¿cuál es el estado actual del desarrollo legal de los neuroderechos en el Perú?
Para abordar esta cuestión, tomamos en consideración un evento reciente de relevancia en el ámbito de los neuroderechos: la Carta Peruana de Derechos Digitales. Esta carta, creada por la Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como objetivo plantear una nueva forma de ver diversos derechos nominados en defensa de las personas frente a las neurotecnologías.[13][14] Dentro del contenido de la carta, se encuentran formas de comprender derechos como a la identidad digital, la no discriminación, el gozar de un ambiente digital equilibrado y adecuado, justicia digital, por mencionar algunos.[15]
De los derechos referidos anteriormente, se destacan dos en particular: el derecho a gozar un ambiente digital equilibrado y adecuado, y el derecho a la privacidad. Respecto al primero, la Carta indicó lo siguiente: Un ambiente digital equilibrado y adecuado es aquel entorno digital cuyas interacciones digitales entre personas, entidades públicas y privadas han alcanzado el mayor grado posible de veracidad, predictibilidad, ética, proactividad, transparencia, seguridad, inclusividad y confiabilidad.[16]
Lo expresado permite entender que las personas deberían contar con el derecho de que sepan las consecuencias de utilizar alguna tecnología en determinado momento. Es decir, el conocer todo lo que implica el utilizar alguna herramienta tecnológica y que esta información no se le oculte al consumidor, derecho que se protegió en el caso chileno desarrollado. Por otro lado, el derecho a la privacidad fue desarrollado así: La privacidad incluye el derecho al secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, la intimidad personal y familiar, así como a la voz e imagen propias en los entornos digitales.[17]
Lo señalado respecto al derecho a la privacidad se comprende que la protección planteada con la Carta trata de establecer diversos ámbitos en los cuales las neurotecnologías pueden lograr vulneraciones a los derechos. Sin embargo, una idea nueva que nace en base a la sentencia chilena es la inclusión de la privacidad de la información cerebral.
Por otro lado, de acuerdo con la información proporcionada por la Fundación Kamanau, durante el mes de septiembre y en el marco del proceso de consulta pública del proyecto de reglamento de la ley de datos personales en Perú, la fundación presentó un documento que expone el estado actual de la regulación de neuroderechos en Latinoamérica. Del referido proyecto de reglamento, se destaca especialmente la incorporación explícita de los datos mentales en la categoría de datos sensibles.[18].
5. Conclusiones
A partir de lo expuesto, comprendemos que en un mundo donde la convergencia entre la tecnología de vanguardia y el funcionamiento cerebral se manifiesta a través de la neurotecnología, se evidencia una rápida evolución que plantea desafíos éticos y legales significativos. La intersección entre la neurotecnología y los derechos fundamentales se ha convertido en un terreno crucial que requiere reflexión y acción.
La sentencia emitida por la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile, en el caso emblemático de Don Guido Girardi, marca un hito en la protección de los neuroderechos. La decisión, fundamentada en la protección constitucional de la actividad cerebral y alineada con estándares internacionales de derechos humanos, subraya la importancia de salvaguardar la privacidad en un contexto de rápidos avances tecnológicos. Este fallo no solo establece un precedente en Chile, sino que también invita a cuestionamientos sobre la propiedad y el tratamiento ético de los datos cerebrales a nivel global.
En el contexto peruano, la Carta Peruana de Derechos Digitales se erige como un esfuerzo para establecer parámetros éticos y legales en el ámbito de la neurotecnología. Sin embargo, existe la necesidad de una mayor atención y regulación en este campo en constante evolución.
En conclusión, el análisis de estos casos y desarrollos legales resalta la necesidad urgente de establecer marcos éticos y jurídicos sólidos para proteger los neuroderechos en un mundo cada vez más influenciado por la neurotecnología. La intersección entre ciencia, tecnología y derechos fundamentales demanda un enfoque reflexivo y proactivo para garantizar un equilibrio entre la innovación y la protección de la dignidad humana.
[1] Petoft, Arian. Neurolaw: A brief introduction. Iranian Journal of Neurology, 14(1). 2015. Disponible en https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4395810/pdf/IJNL-14-53.pdf [Consulta: 20 de noviembre de 2023].
[2] Chiara, Ariano. Reflexiones sobre el neuroderecho. VOX IURIS, 32(2). 2016. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?código=5822643 [Consulta: 15 de noviembre de 2023].
[3] La reforma modifica el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política chilena, agregando el siguiente párrafo final al texto: “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.
[4] Cornejo Plaza, María Isabel. Neuroderechos en Chile: consagración constitucional y regulación de las neurotecnologías. Agenda Estado de Derecho. Disponible en https://agendaestadodederecho.com/neuroderechos-en-chile-consagracion-constitucional-y-regulacion-de-las-neurotecnologias/ [Consulta: 20 de noviembre de 2023].
[5] Prensa y Comunicación de la agencia española protección de datos personales. Neurodatos: privacidad y protección de datos personales. aepd. Disponible en https://www.aepd.es/prensa-y-comunicacion/blog/neurodatos-privacidad-y-proteccion-de-datos-personales-ii [Consulta: 20 de noviembre de 2023].
[6] La propia página web del Poder Judicial de la República de Chile realizó la siguiente síntesis de lo resuelto:
En la sentencia (causa rol 105.065-2023), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y María Teresa Letelier– estableció que la comercialización y el almacenamiento de los datos de la actividad eléctrica del cerebro que realiza el dispositivo afectan el derecho a la integridad física y psíquica del recurrente, por lo que ordenó eliminar, sin más trámite, toda la información que hubiera almacenado.
Noticias del Poder Judicial. Neuroderechos: Corte Suprema ordena eliminar información recogida por dispositivo de monitoreo de actividad cerebral. Poder Judicial República de Chile. 2023. Disponible en https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/noticias-del-poder-judicial/96951 [Consulta: 20 de noviembre de 2023].
[7] Ídem.
[8] Para quienes sea de interés, adjuntamos el enlace de la página web de EMOTIV:
https://www.emotiv.com/about-emotiv/
[9] Rubín, Santiago. Neuroderechos: primera sentencia que protege actividad cerebral humana. errepar+. 2023. Disponible en https://www.errepar.com/neuroderechos-primera-sentencia-que-protege-actividad-cerebral-humana [Consulta: 19 de noviembre de 2023].
[10] Ver cláusula 5 de los términos y condiciones disponible en: https://id.emotivcloud.com/eoidc/privacy/terms/?_gl=1*1pyorn1*_ga*MTExMjA1ODk4NC4xNjkyMDE1NTk2*_ga_5ZBWD77D89*MTY5MjA5NzcwNi4zLjEuMTY5MjA5OTI4My45LjAuMA
[11] No tenía Certificado de Destinación Aduanera
[12] Sentencia Causa Rol N.°105.065-2023 [Sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile]. Disponible en https://www.diariojudicial.com/uploads/0000053479-original.pdf [Consulta: 20 de noviembre de 2022].
[13] Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros. Carta Peruana de Derechos Digitales. gob.pe. 2022. pp 12-36. Disponible en https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3454811/Derechos%20Digitales.pdf?v=1658950464
[14] Es importante indicar que los derechos planteados en la Carta Peruana de Derechos Digitales no son vinculantes, aunque estos toman como base los derechos ya existentes en la Constitución Política de 1993 junto con el ordenamiento legal existente.
[15] Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros. Op. cit., pp. 12-36. [Consulta: 19 de noviembre de 2022].
[16] Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros. Op. cit., p 12. [Consulta: 19 de noviembre de 2022].
[17] Secretaría de Gobierno y Transformación Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros. Op. cit., p 15. [Consulta: 19 de noviembre de 2022].
[18] Ver los comentarios enviados en etapa de consulta pública al proyecto de Reglamento de la Ley N° 29733 (Ley de Protección de Datos Personales de Perú). https://drive.google.com/file/d/1oMkdHfnueF0KBc-T4gvycEwsYxYRRF2X/view?usp=sharing
