Sumilla: 1. Nociones previas, 2. El daño cierto como presupuesto del objeto civil, 3. Delitos de peligro abstracto y daño, 4. La desnaturalización del objeto civil, 5. Peligro abstracto y principio de oportunidad, 6. Vía procedimental y diligencias preliminares, 7. Supuesto de causa probable y conducción en estado de ebriedad.
El idealismo aumenta en proporción directa de la distancia que nos separa del problema.
John Galsworthy[1]
1. Nociones previas
La vía del proceso inmediato por flagrancia para los delitos de conducción en estado de ebriedad, hizo notoria la perversión de la configuración del objeto civil, que se manifestó en la exigencia fiscal de montos tasados de reparación civil, sin realización de daño cierto. Esta exigencia de reparación para la aplicación del principio de oportunidad opera como un filtro selector pues impide que personas de escasos recursos económicos puedan acogerse a la aplicación del Principio de Oportunidad.
En efecto, la absurda exigencia del pago de una reparación civil por un daño inexistente opera como factor selectivo, pues: i) solo quienes puedan asumir esa “reparación económica” de un daño inexistente pueden acogerse al principio de oportunidad; mientras que ii) personas de escasos recursos económicos no pueden pagar el monto de reparación civil y no se acogerán al principio de oportunidad; y, en consecuencia son obligadas a deslizarse por el resbaladizo tobogán del proceso inmediato y a ser “ajusticiados”, y, de esa manera, con su condena calman la subjetiva percepción de inseguridad ciudadana, para tranquilidad de los ciudadanos “amigos”.
Lea también: El proceso inmediato en el delito de omisión a la asistencia familiar
El problema es mayúsculo cuando se desnaturaliza completamente el objeto civil, en los delitos de conducción en estado de ebriedad. En efecto, no está en discusión que es un delito de peligro abstracto, tampoco está en discusión que solo es posible justificar un daño cierto vinculado con los criterios civiles de responsabilidad extracontractual (incluso mediante decisión de la Corte Suprema se ha establecido que, en cualquier caso, la evaluación de si un delito de peligro abstracto produce un daño es ex post, no ex ante, por la eventualidad de que la realización del delito de peligro abstracto pueda causar un daño cierto –que obviamente tiene que ser probado–).
Sin embargo, en los delitos de conducción en estado de ebriedad, contrario a cualquier criterio de responsabilidad civil extracontractual, se imponen extrañas reparaciones civiles, sin verificación de un daño cierto. Peor aún, se pervierte la naturaleza resarcitoria de la reparación civil y se le asigna fines de la pena en función del grado de alcohol en la sangre; y se llega al absurdo de fijar el monto de la reparación civil en función del grado de alcohol (a mayor grado de alcohol en la sangre, mayor reparación civil). Es clara la perversión de la reparación civil pues tiene un efecto punitivo que castiga al imputado con un monto mayor de reparación civil, por haber ingerido más licor. Extraña lógica que es más notoria en esta rápida y furiosa impartición de “justicia”.
2. El daño cierto como presupuesto del objeto civil
En general los hechos que califican como delito inciden directamente en la configuración del objeto civil. En los delitos de resultado típico, ordinariamente los hechos que lo califican, son los mismos que configuran el objeto penal y el objeto civil. La diferencia es solo de enfoque normativo. En efecto, estos hechos son calificados y subsumidos desde supuestos normativos distintos: i) calificados conforme al supuesto típico del Código Penal; y, ii) calificados conforme al supuesto típico de responsabilidad extracontractual del Código Civil.
Lea también: La prisión preventiva del expresidente Alejandro Toledo es ilegal y debe ser revocada
El Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, puso de relieve esa diferencia: “(…) el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción/daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”.
Si el hecho delictivo ha causado un perjuicio (daño), se impone la reparación civil; entonces si no se produjo un daño, no existe nada que reparar pues no se ha configurado un supuesto de responsabilidad civil. Debe quedar claro que la necesidad del daño o perjuicio, como elemento constitutivo de la responsabilidad civil, no está en cuestión, pues se encuentra expresamente regulado en los arts. 1769 y 1970 del CC, y es aceptado pacíficamente por la doctrina.
Lea también: «Un problema procesal no advertido en el caso Alejandro Toledo»
Es importante que los hechos imputados penalmente materialicen hechos civiles que califiquen: i) daño emergente, lucro cesante, o ii) daño moral o daño a la persona. El mismo Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, precisó: “Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas”.
3. Delitos de peligro abstracto y daño
La lesión efectiva de un bien jurídico no forma parte de la estructura típica de los delitos de peligro. Estos tipos penales se realizan con la mera actividad del agente; su consumación no exige un resultado o una mutación en el mundo físico ocasionada por la mera actividad típica. Por tanto, la realización de un delito de peligro abstracto no configura per se una lesión, que califique un daño cierto. En esa línea, el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, precisa: “Los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar (…) sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto–.”
La realización de una mera actividad típica, que cause un resultado que configure un daño civil, permite apreciar la diferencia entre: i) los hechos constitutivos del delito de peligro abstracto que se consuma con la sola realización de la actividad, siendo indiferente típicamente el eventual resultado que se produzca, y ii) de los hechos resultado hechos que califican daño civil. Si bien es cierto existe una vinculación causal entre ambos, no existe una identidad factual de estos.
El delito de conducción en estado de ebriedad es de peligro abstracto; la configuración de los delitos de peligro abstracto no exige una lesión efectiva de bienes jurídicos, solo se exige la configuración de una situación de un peligro real para un conjunto más o menos determinado de bienes jurídicos. En efecto, la mera actividad de conducir un vehículo motorizado en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes, tiene la aptitud de producir una situación real de riesgo abstracto para un conjunto más o menos determinado de bienes jurídicos. El peligro abstracto tiene que estar vinculado siempre con la realidad; en ese orden, no se puede asumir que el concepto de lo abstracto está relacionado a una suerte de peligro imaginario o supuesto: No es así; puesto que el carácter abstracto está relacionado al riesgo real de un colectivo o conjunto de bienes jurídico más o menos determinado; en consecuencia, es necesario que la imputación concreta presente una proposición fáctica que describa la realidad de ese peligro abstracto.
Lea también: R.N. 3166-2012, Ayacucho: Definen violencia y amenaza grave en delitos sexuales
Es indiscutible que la mera actividad de conducir en estado de ebriedad se desvalora solo con la configuración de una situación real de riesgo abstracto; empero, la realización de la mera actividad no produce ningún resultado típicamente relevante, pues en su estructura no exige la materialización de un daño.[2]
4. La desnaturalización del objeto civil
Se pervierte al naturaleza patrimonial del objeto civil, cuando su base deja de ser un daño cierto y decae en una presunción de un daño –inexistente– con un extraño cuantificador de grado de alcohol en la sangre como parámetro de referencia para establecer el monto reparatorio. Esta desnaturalización tiene dos nudos problemáticos: i) la configuración de un daño “ficto” y tasado por el grado de alcohol en la sangre; y, ii) su transmutación analógica en una extraña “pena fiscal”, determinada por el grado de alcohol en la sangre.
4.1 Perversión del objeto civil: configuración de un daño “ficto”
El delito de conducción en estado de ebriedad previsto en el art. 274 del CP es de peligro abstracto[3], no existe debate conceptual al respecto. Tampoco está en cuestión que solo procede fundamentar una reparación civil sobre la base de un daño cierto, conforme a la normativa civil de responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, en los delitos de conducción en estado de ebriedad, se imponen extrañas “reparaciones civiles”, ajenos a cualquier criterio de responsabilidad civil extracontractual, sin verificar un daño cierto. La ausencia de un daño cierto imposibilita contar con un punto de referencia material para determinar el monto indemnizatorio. Esta ausencia de daño conduce al absurdo de fijar el monto de la reparación civil –arbitrariamente– en función del grado de alcohol del agente: a mayor grado de alcohol en la sangre, mayor monto de la reparación civil.
La Resolución N° 2508-2013-MP-FN de la Fiscalía de la Nación, señala: “(…) con la finalidad de uniformizar criterios mínimos para la fijación del monto de la indemnización reparación civil en los casos de conducción en estado de ebriedad”, incorporó un monto tasado en función de los grados de alcoholemia. Con ello se afecta el principio de jerarquía normativa, pues prevalece una Resolución Administrativa fiscal sobre la ley expresada en los arts. 93, y siguientes del CP. Esos montos “reparatorios” no indemnizan ningún daño cierto, sino un daño presunto, “inventada” por la Resolución Administrativa Fiscal, que no considera los datos reales de un daño cierto para verificar y cuantificar razonablemente una reparación.
No se tiene al daño cierto como objeto de control pues su cuantificación es asumida presuntivamente conforme al grado de alcohol en la sangre. Los jueces, quienes deberían controlar la legalidad y realidad del daño cierto del objeto civil, consolidan la perversión de la reparación civil con la aprobación de reparaciones de daños inexistentes, en función del grado de alcohol en la sangre del imputado[4]. Extraña lógica, notoria en el contexto del eficientismo del proceso inmediato, y perversa por su efecto selectivo.
El Ministerio Público tiene la carga de afirmar las proposiciones fácticas del daño cierto, la carga de probar los daños patrimoniales o extrapatrimoniales causados por la conducta del imputado. Si el Ministerio Público no postula proposiciones fácticas referidas a un daño cierto, entonces el juez no tiene objeto civil que resolver[5]. El argumento esgrimido en el sentido que en la sentencia siempre debe fijarse siempre una reparación civil, es producto de una interpretación literal y asistemática (compartimental) bajo al impronta del paleopositivismo, pues reduce el ámbito de interpretación sólo al artículo 93 del Código Penal.
Una interpretación sistemática de todo el subconjunto normativo pertinente a la reparación civil, permite interpretar que con la sentencia no siempre se tiene que fijar una reparación civil; en efecto, la fijación de la reparación civil es condicionada a la configuración del daño cierto.
4.2 Perversión del objeto civil: transmutación analógica en una extraña “pena fiscal”
También se pervierte la naturaleza resarcitoria de la reparación civil, cuando: i) es considerada como una suerte de “pena de multa”, con fines de “pena privada disuasoria” y se le asigna fines que corresponde a la pena; y, cuando ii) se determina el monto de la reparación –como “pena” de multa– en función del grado de alcohol en la sangre del agente; así se castiga al imputado con el pago de un monto mayor de reparación civil, por el mayor nivel de alcohol en la sangre[6]. Sin embargo, no es jurídicamente correcto sostener que se trataría un supuesto de “pena privada”[7], pues el supuesto típico del delito de conducción de vehículo en estado de embriaguez tiene atribuido un efecto punitivo previsto legalmente.
La desnaturalización y mutación de la reparación civil a los fines que corresponden a la pena, se expresa cuando se asigna un: i) fin de prevención “general”, para disuadir al colectivo en general a no incurrir en la conducta castigada; o un ii) fin de prevención “especial”, para que el infractor no reincida en la realización del mismo hecho (desnaturalizan el objeto civil).
La extensión de estas finalidades punitivas como fundamento de una reparación civil de una daño ficto, afectan el principio de legalidad de la pena; en efecto, el art. III del CP, precisa que “no es permitida la analogía para (…) determinar la pena o medida de seguridad que corresponde”; y el art. VI del TP del CP, señala que “no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prevista por ley”; estos dispositivo tienen refrendo constitucional.
Las justificaciones de asignar fines preventivos, de la reparación civil, desde el análisis económico del derecho[8], omite considerar que el delito de Conducción en Estado de Ebriedad, tiene prevista una pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicios comunitarios; siendo éstos efectos punitivos son los que cumplirían esas finalidades preventivas.
En síntesis, el objeto civil, está claramente diferenciado del objeto penal, en el ordenamiento penal y procesal; así, el art. 93 del CP, establece que la reparación comprende (1) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y (2) la indemnización de daños y perjuicio. No se puede asignar por analogía (in pejus) una finalidad punitiva, por más justificación preventiva que se le asigne, pues el delito de Conducción en Estado de Ebriedad tiene sus propios efectos punitivos.
5. Peligro abstracto y principio de oportunidad
Es práctica fiscal exigir al imputado el pago de la reparación civil, para aplicar el principio de oportunidad. Su fundamento es la Resolución Administrativa 2508-2013-MP-FN, y en el art. 2.2 del CPP[9]; se afirma, que el pago de la reparación civil está previsto como requisito; esta es una interpretación sesgada. El texto del citado dispositivo precisa: “que en los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido”. Es claro que para reparar los daños y perjuicio “ocasionados”; debe haber causado un daño cierto. Solo configurado el daño se genera la necesidad de que estos sean reparados o exista acuerdo con el agraviado. Ambos supuestos de extinción de la obligación, tienen como presupuesto la causación de daños y perjuicios ocasionados. Esa es la correcta interpretación que asume el Fiscal Supremo Tomás Aladino Gálvez Villegas; así, en su tesis doctoral[10], coincide con la posición minoritaria presentada en el Plenario Nacional Penal desarrollado en Trujillo, en el año 2000, que desarrollo este tema y sintetizó esta posición precisando que: “no es razonable imponer reparación civil donde no hay daños (…)”.
Por tanto, la Fiscalía no debe exigir el pago de una reparación civil en los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad, para que el imputado se acoja al Principio de Oportunidad. En todo caso deberá atender a otros criterios, como el carácter primario del agente, edad, actividad laboral, etc., para decidir -por una sola vez- no requerir la incoación del proceso inmediato.
Ciertamente el comportamiento delictivo de conducir un vehículo en estado de ebriedad puede eventualmente causar un daño civil empero, ese daño cierto no es parte del tipo, se trata de un delito de mera actividad. En ese orden, ese resultado no tiene connotación penal y, tendrá que ser objeto de un proceso civil. Sin embargo, no existe ningún impedimento para que en sede fiscal pueda extinguirse esa obligación civil derivada de un daño cierto causado a terceras personas. Debe quedar claro que no constituye un imperativo el pago de esa reparación, y obviamente no procede su exigencia para el acogimiento al principio de oportunidad.
6. Vía procedimental y diligencias preliminares
La vía procedimental para los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad, no debe ser siempre el proceso inmediato; una interpretación del texto del art. 446 del CPP., en ese sentido, es errada; pues es frecuente supuestos de delitos de Conducción en Estado de Ebriedad que no configuran causa probable.
El artículo 446.4 del CPP, establece que los delitos de conducción es Estado de Ebriedad, deben ser conocidos en la vía del proceso inmediato. Pero este dispositivo es susceptible de dos interpretaciones: i) una literal y compartimental, que se limita al alcance textual de ese dispositivo y, por tanto, todos los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad deberían tramitarse como proceso inmediato, independientemente de que se configure una causa probable; y ii) otra interpretación sistemática, que exige razonablemente la concordancia del art. 446.4 y el art 446.1.c) del CPP, éste último supuesto exige “elementos de convicción evidentes” para incoar proceso inmediato. En ese orden, el procesamiento de los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad, por la vía del proceso inmediato, exige una previa verificación de la configuración de una “causa probable”. Así, la categoría epistémica de “causa probable” se erige en baremo central para decidir su procesamiento por el deslizador del proceso inmediato.
La interpretación literal-compartimental, pronto se expresó en un problema operativo: ¿Cómo requerir la incoación del Proceso Inmediato, sin causa probable? En efecto, se presentan con frecuencia intervenciones policiales a conductores de vehículos en estado de ebriedad; pero, no se cuenta con laboratorios para realiza el examen y determinar el grado de alcohol en la sangre; y dado que ésta cuantificación es un elemento del tipo de conducción en estado de ebriedad –art. 274 del CP-, entonces[11], no es posible configurar una causa probable pese a que se presentó una situación de flagrancia. Sin embargo, se imprimía una celeridad irrazonable, solo porque se había configurado una situación de flagrancia.
Razones concretas de simplicidad (“caso fácil”) y de configuración de causa probable, configurada por elementos de convicción evidentes del delito de Conducción en Estado de Ebriedad, justifican su procesamiento en la vía del Proceso Inmediato; empero, se asume sin mayor rigor que la simple configuración de la situación de flagrancia, presuntivamente produce una causa probable. Si no existe causa probable se debe habilitar Diligencias Preliminares con ese objeto y se posibilita un mínimo de contradictorio como base para optar por el fugaz proceso inmediato. Pero además la habilitación de las Diligencias Preliminares viabiliza la aplicación de salidas alternativas; con ello se evitaría cargar irrazonablemente a la Fiscalía con actuaciones innecesarias –requerimiento de incoación, audiencias, etc.–; y, por consecuencia, una óptima política de descarga procesal.
7. Supuesto de causa probable y conducción en estado de ebriedad
En general, dos son los presupuestos para incoar el proceso inmediato: i) que sea un “caso fácil”, y ii) que esté configurado una “causa probable” con elementos de convicción evidentes. En particular, en los procesos por Conducción de Vehículos en Estado de Ebriedad, también deben configurarse ambos supuestos. Si se presenta un “caso difícil” bien: a) porque existe una oposición a la imputación, como una causa de atipicidad, justificación, exculpación; entonces, no procede la incoación del proceso inmediato; o, b) puede presentarse un “caso fácil” pero no configurar una “causa probable” por ausencia de la pericia de alcoholemia, por tanto, tampoco procede el inicio del proceso inmediato. En síntesis, solo procede el inicio del proceso inmediato, si concurre un “caso fácil” configurado en “causa probable”, pero con previo interrogatorio del imputado.
[1] Novelista y dramaturgo británico, ganador del Premio Nobel de Literatura en 1932 (Kingston, 1867 – Londres, 1933).
[2] Sin embargo, el citado Acuerdo Plenario no descarta la eventualidad de una causación de daños “…En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual (…). Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos,”. Este afirmación debe entenderse cuando se asocia a la realización del delito un hecho dañoso civil diferente que no es parte de la estructura del delito de conducción en estado de ebriedad, pero esta causalmente conectado con el comportamiento típico.
[3] La justificación, o no, del adelanto de la barrera de punición obedece al criterio de política criminal de prevención, de no esperar la efectiva lesión de un bien jurídico, para la habilitación del poder punitivo, sino confiar –ilusamente y sin fundamento sociológico real-, en que castigando los comportamiento que crean riesgos abstractos, los ciudadanos obrarán conforme a un rol con fidelidad en la norma, corresponde a un debate de lege ferenda.
[4] Más acorde con un punitivismo ético.
[5] En la línea del Acuerdo Plenario, “no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponde al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía”.
[6] Esa es otra expresión del punitivismo ético.
[7] Conforme a los alcances conceptuales del Análisis Económico del Derecho.
[8] Calabresi, señala que la responsabilidad civil extracontractual inicialmente debe cumplir la función de: «(…) la reducción de la suma que representa el costo de los accidentes y el costo de la seguridad. Para esto se requiere la decisión de ejercer sobre las personas la presión que las induzca a adquirir medios o mecanismos de seguridad que les sean útiles y cuyo costo sea menor que el de no poseerlos. Se necesita también reducir los accidentes.»
[9] «Artículo 2. Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.
[10] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Tesis Doctoral: Responsabilidad extracontractual y Delito, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2008, p. 319.
[11] Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).
