Sumario: 1. Introducción, 2. Marco jurídico del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, 3. Reconocimiento ordinario de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, 4. Reconocimiento excepcional de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, 5. Procedimiento de reconocimiento excepcional del subsidio por incapacidad temporal respecto de los primeros 20 días, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Frente a la difícil situación que nos toca vivir hoy en día y la incertidumbre que ha generado la propagación del covid-19 en el mundo, y por supuesto en el Perú, el gobierno ha dispuesto diversas medidas para aminorar la afectación de la ciudadanía en el plano sanitario, económico, laboral y social.
El acceso al subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, como parte del Derecho de la Seguridad Social, no es ajeno a esta situación y por ello era indispensable analizar la esfera de aseguramiento en salud a fin de tener un enfoque real y emitir medidas eficaces frente a la problemática de los trabajadores que sean diagnosticados con covid-19.
Al tratar el concepto de subsidio por incapacidad temporal nos referimos a la prestación económica establecida en la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley 26790, en la cual se desarrolla el marco jurídico del régimen contributivo de la seguridad social en salud, que es administrado por EsSalud. Este último asume el pago de dicho subsidio a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Sin embargo, el escenario en el cual nos encontramos obligó a nuestras autoridades a establecer un procedimiento de reconocimiento de subsidio de carácter excepcional respecto de los veinte primeros días de incapacidad temporal para los trabajadores diagnosticados con covid-19.
Debe quedar claro que no estamos refiriéndonos a dos tipos de subsidios diferentes, puesto que la figura legal del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo es una sola; no obstante, estamos en un escenario especial donde el sujeto obligado a reconocer la remuneración del trabajador respecto de los 20 primeros días de incapacidad es EsSalud.
2. Marco jurídico del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo
Desde el ámbito de aplicación del derecho, la seguridad social es una disciplina muy extensa y de una gran importancia para los seres humanos. A diferencia de otras ramas del derecho, su campo de acción cobija, de una u otra forma, a todos los habitantes de un país y del mundo en general[1].
En ese orden de ideas y con enfoque garantista, nuestra Constitución en su artículo 7 señala lo siguiente:
Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
Desde un enfoque general, nuestro ordenamiento jurídico establece el régimen de protección legal para las personas que sufren una determinada incapacidad a través de los organismos respectivos e involucrados en el marco del acceso a la salud, es decir, dirigido a todas las personas sin ningún tipo de distinción. Sin embargo, respecto del grupo poblacional que tiene un trabajo formal, es decir, para aquellos que comprenden una planilla, existe un marco jurídico establecido para la protección de sus derechos, cuando se encuentran con cierto grado de incapacidad que les imposibilita ejercer su función, prestar servicios o desempeñar su labor y que a consecuencia de ello podrían verse afectados sus ingresos.
La seguridad social es parte de los derechos humanos, indispensable para la estabilidad del ser humano en sociedad. Por ello, la Organización Internacional de Trabajo (OIT) considera y define en diversos convenios a la seguridad social como la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes de trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia.[2]
Es por ello que existe la figura jurídica de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, que se encuentra desarrollada en el artículo 12, literal a, de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley 26790, en donde se establece que el Seguro social de salud asume el pago de este subsidio a partir del vigésimo primer día de incapacidad, y durante los primeros 20 días la entidad empleadora se encuentra obligada en asumir la remuneración del trabajador.
Cabe señalar que los días de incapacidad remunerados se acumulan durante cada año y el subsidio se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador, considerando un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos conforme dispone el artículo 12, literal a.3, del mismo cuerpo legal.
En el transcurrir de los años, el otorgamiento del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo fue desarrollado en diversas normas de carácter institucional, tales como el reglamento de pago de prestaciones económicas, aprobado por Acuerdo de Consejo Directivo 59-22-ESSALUD-99, de fecha 02 de diciembre de 1999, el nuevo reglamento de pago de prestaciones económicas, aprobado por Acuerdo de Consejo Directivo 58-14-ESSALUD-2011, de fecha 19 de julio de 2011 y la Directiva 08-GG-ESSALUD-2012, Normas complementarias al reglamento de pago de prestaciones económicas, aprobado por Resolución de Gerencia General 619-GG-ESSALUD-2012, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre del 2012.
No obstante, el 12 de agosto de 2019 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 013-2019-TR que aprueba el Reglamento de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, norma que establece las reglas y condiciones formales para el otorgamiento de las prestaciones económicas de EsSalud, entre ellas el subsidio de incapacidad temporal por el trabajo. Cabe precisar que este decreto supremo deroga tácitamente las normas institucionales señaladas en el párrafo anterior.
3. Reconocimiento ordinario de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo
Para desarrollar con mayor claridad lo referente a la regla excepcional, es indispensable conocer la regla general del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo y como se aplica en un escenario ordinario.
Como se explicó en el punto anterior, la Ley 26790 tiene establecido como regla general el reconocimiento de este subsidio a partir del vigésimo primer día de incapacidad, y remite la responsabilidad de asumir los 20 primeros días al empleador, es decir, este último es el sujeto obligado a reconocer la remuneración del trabajador durante los 20 primeros días de incapacidad, sin ningún tipo de excepción.
Luego de cumplido los 20 primeros días de incapacidad, a efectos de reconocer los días siguientes, se deberá determinar la modalidad de otorgamiento de subsidio, acorde a lo establecido en el Decreto Supremo 013-2019-TR, el mismo que aborda dos modalidades:
- Pago directo: En este caso EsSalud realiza el pago de la remuneración de forma directa al propio trabajador. Esta modalidad es aplicable a los trabajadores del hogar, asegurados pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes, trabajadores portuarios con baja temporal, asegurados agrarios independientes y otros regímenes incorporados por ley.
- Reembolso: EsSalud reconoce el subsidio al empleador en la modalidad de devolución por pago al trabajador (reembolso). Esta modalidad es aplicable a los asegurados regulares (no considerados en la modalidad de pago directo), trabajadores agrarios dependientes, construcción civil y otros señalados por ley.
Seguido de ello, se le aplicaran los requisitos y condiciones establecidas en el Decreto Supremo 013-2019-TR, como es el caso de la evaluación para acreditar el derecho de cobertura, condición de reembolso de la entidad empleadora, prescripción, la no declaración de labor remunerada dentro del periodo a subsidiar, entre otros.
4. Reconocimiento excepcional de subsidio por incapacidad temporal para el trabajo
En el punto anterior hemos visto la regla general respecto de los 20 primeros días de incapacidad para el trabajo, sin embargo, el 15 de marzo del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 026-2020, en donde se establecen diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus en el territorio nacional, en cuyo artículo 24 se autoriza a EsSalud otorgar, de forma excepcional, el subsidio por incapacidad temporal para el trabajo respecto delos 20 primeros días de incapacidad, a los servidores que sean diagnosticados con Covid-19, lo cual deberá ser confirmado con hisopado positivo o el procedimiento establecido por la autoridad respectiva.
Cabe señalar, que el subsidio será otorgado siempre y cuando el trabajador no perciba una remuneración mayor a S/ 2400 soles, caso contrario el sujeto obligado en asumir los 20 primeros días de incapacidad seguirá siendo el empleador. Asimismo, se establece el plazo máximo de 5 días hábiles para entregar el subsidio, contabilizado desde la presentación de la solicitud.
Para ello, se dispuso la transferencia de recursos del tesoro público a favor de EsSalud, lo cual fue oficializado a través de la Resolución Ministerial 86-2020-TR, publicado el 14 de mayo del presente, en el diario oficial El Peruano, en donde se autoriza la transferencia financiera por la suma de S/ 10 502 595 soles, además, se precisa que EsSalud deberá remitir al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo un informe semestral respecto a la ejecución de dicho gasto.
En ese sentido, solo faltaba implementar las disposiciones complementarias para la aplicación de lo establecido en el Decreto de Urgencia 026-2020, a fin de iniciar el procedimiento de reconocimiento excepcional del subsidio por incapacidad temporal respecto de los 20 primeros días del mismo.
5. Procedimiento de reconocimiento excepcional del subsidio por incapacidad temporal respecto de los primeros 20 días
Para hacer efectivo lo señalado en el Decreto de Urgencia 026-2020, EsSalud aprobó mediante Resolución de Gerencia General 563-GG-ESSALUD-2020, la Directiva 09-GCSPE-ESSALUD-2020 V.01, Disposiciones complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia 026-2020, en lo relativo al subsidio excepcional por los primeros veinte días de incapacidad temporal para el trabajo del servidor diagnosticado con Covid-19.
En dicha directiva precisan tres condiciones indispensables para acceder al subsidio, y estas son las siguientes:
- Ser asegurado titular activo en EsSalud (trabajador dependiente) a la fecha de inicio de la incapacidad.
- Tener condición de paciente con diagnostico confirmado de Covid-19.
- Percibir una remuneración no mayor a S/ 2400 soles.
En tanto se cumplan estas tres condiciones se podrá iniciar el procedimiento de pago de subsidio excepcional, y ello será de la siguiente manera:
- La entidad empleadora pagará directamente al trabajador el equivalente a los 20 primeros días de trabajo, juntamente con su remuneración habitual.
- La entidad empleadora solicita a EsSalud el reembolso de los 20 primeros días pagados a su trabajador y ello podrá realizarlo a través del aplicativo Ventanilla integrada virtual del asegurado (VIVA).
- EsSalud reconoce y reembolsa al empleador el subsidio excepcional, en un plazo máximo de 5 días hábiles desde la fecha de presentada la solicitud. Para ello se realizará el cálculo del subsidio en razón a lo establecido en el artículo 33 del DS 013-2019-TR.
- En caso de no cobrar el subsidio, la orden de pago emitida por EsSalud vencerá en cartera bancaria a los 20 días hábiles de haberse generado. En consecuencia se anula y se extorna a EsSalud, sin embargo, posterior a ello se podrá solicitar la reactivación de pago.
Se debe recalcar que, la directiva señala las acciones que deberán realizar diversas gerencias centrales de EsSalud, en virtud del presente procedimiento, no obstante, para efectos del presente artículo no es necesario detallarlas puesto que ese extremo de la norma es para el manejo interno de la entidad.
De esta manera se encuentra establecido el procedimiento que los administrados deben considerar para la solicitud del subsidio excepcional de incapacidad temporal de los trabajadores diagnosticados con Covid-19.
Además de lo antes señalado, es importante tener en cuenta las siguientes precisiones:
- Tal como dispone el artículo 24 del Decreto de Urgencia 026-2020, este subsidio excepcional no es acumulable para el cómputo del plazo máximo anual subsidiado señalado en la Ley 26790, es decir, no será considerado para establecer el periodo máximo de subsidio respecto de los 11 meses y 10 días establecidos en la ley.
- Otro punto muy importante es sobre la duración del subsidio excepcional. Si bien el decreto de urgencia mencionado no establece un plazo prescriptorio para solicitar dicho subsidio, EsSalud precisa en el artículo 12 de la Directiva 09-GCSPE-ESSALUD-2020 V.01, que las solicitudes podrán ser presentadas hasta 6 meses posteriores al cese de la incapacidad temporal ocasionada por la enfermedad Covid-19, y entendemos que el espíritu de dicha disposición recae en lo ya señalado en el artículo 12 de la Ley 26790, que establece el plazo prescriptorio general de las prestaciones económicas.
- Asimismo, en caso el asegurado titular sea diagnosticado con Covid-19, pero ya se encuentre haciendo uso de la prestación del subsidio de maternidad o incapacidad temporal por diagnostico distinto, EsSalud continúa pagando el subsidio contemplando el periodo máximo de subsidio respecto de los 11 meses y 10 días establecidos en la ley, de corresponder.
- Por último, en caso de fallecimiento de asegurado titular, se reconocerá el subsidio excepcional por los 20 primeros días, o hasta la fecha de su deceso, en caso suceda antes de cumplido los 20 días.
De esta manera se establecen las reglas formales para el otorgamiento del subsidio excepcional por incapacidad temporal para el trabajo, respecto de los 20 primeros días de incapacidad, el cual será asumido por EsSalud.
6. Conclusiones
- Del análisis de la Ley 26790, podemos señalar que el subsidio por incapacidad temporal por el trabajo es reconocido por EsSalud a partir del vigésimo primer día de incapacidad, el cual se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador, considerando un máximo de 11 meses y 10 días.
- Del análisis del Decreto de Urgencia 026-2020, podemos precisar que el subsidio por incapacidad temporal para el trabajo, en lo que concierne a los 20 primeros días de incapacidad, será asumido por EsSalud solo en los casos que el trabajador sea diagnosticado con Covid-19 y cuya remuneración no supere los S/ 2400 soles. Asimismo, este subsidio excepcional no es acumulable para el cómputo del plazo máximo anual subsidiado señalado en la Ley 26790, es decir, no será considerado para establecer el periodo máximo de subsidio respecto de los 11 meses y 10 días establecidos en la ley.
- No nos referimos a dos subsidios diferentes, puesto que el marco regulatorio y la doctrina jurídica aborda el subsidio por incapacidad temporal como uno solo, pero si nos referimos a una modalidad excepcional y temporal de otorgamiento de subsidio, en virtud al estado de emergencia sanitaria.
[1] Rodriguez, Gustavo. Estudios sobre seguridad social. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2013, p. 11.
[2] Muñoz Ccuro, Felipa y Gutarra Perochena, Nicolaz. “Contribución social de carácter previsional vinculada a la salud, como parte de la tributación laboral en el Perú”. En Lex, núm. 18 (2016), p. 320.
