Sumario: 1. Introducción; 2. Desarrollo del tema; 3. Conclusiones; 4. Referencias bibliográficas.

1. Introducción

Las medidas cautelares son instituciones relativas a la obtención de protección o aseguramiento del cumplimiento de una decisión definitiva, teniendo como fin asegurar el ejercicio de un derecho, solicitud que debe cumplir con los requisitos que señala la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo, establecidos en los artículos 54, 55 y 56,

Asimismo, supletariamente se debe aplicar el Código Procesal Civil respecto a la medidas cautelares establecidas en los artículos 608, 610, 611, 612 , 613 y 615. Existen casos donde no se puede restringir al demandante, el otorgamiento de la medida cautelar que constituye mantener el statu quo o reponer los hechos; a fin de evitar que la sentencia de fondo sea finalmente irrelevante al haberse modificado la situación de hecho durante el proceso judicial, por causa del empleador.

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Por ello, en ejercicio de su derecho a la defensa, de probar y a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso, el actor puede presentar medios probatorios idóneos y pertinentes que corroboren que le avala el derecho demostrando que concurren todos los requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) el peligro en la demora del proceso; c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y d) ofrecer contracautela; medida que debe ser estimada si es que el empleador vulnera los derechos constitucionales del trabajador, lo cual es materia del presente ensayo jurídico.

2. Desarrollo del tema

De acuerdo a Giuseppe Chiovenda[1]:

[L]as medidas cautelares se determinan por el peligro o urgencia, y son llamadas provisionales, cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la naturaleza del bien que se pretende”. Asimismo el procesalista argentino Raúl MARTÍNEZ BOTO[2], afirmó que “las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse en el proceso, o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil, y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.

Bajo ese contexto, las medidas cautelares de la Nueva Ley Procesal del Trabajo se encuentran establecidas en los artículos 54[3], 55[4] y 56[5]. El actor o demandante puede solicitar, ante el juez, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, con la finalidad de garantizar la eficacia de la pretensión principal. Este puede dictar la medida sin conocimiento de la contraparte. Son de aplicación supletoria las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil u otro dispositivo legal, como podría ser para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.

En mérito a la mencionada norma, se establece que el juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso; una medida de reposición provisional. Cumplidos los requisitos ordinarios, como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, así como la contracautela para resarcir el posible daño que pudiera causar la medida, se debe adicionar la razonabilidad o congruencia de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

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Por tanto, la medida de reposición provisional procede en casos establecidos por la norma laboral como puede ser al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; la ley protege a estas personas frente a los actos de hostilidad que podría influir en el trabajador, al ser la parte más débil.

Otro supuesto es gestionar la conformación de una organización sindical, el cual se fundamenta en el hecho de estar tramitando la organización sindical en defensa de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el empleador, al enterarse de esto, puede despedir al trabajador; por ende, es necesaria la protección legal en esa situación. Finalmente, también procede la reposición provisional cuando el fundamento de la demanda es verosímil, el mismo que tiene que ser analizado por el a quo, en mérito al criterio discrecional para otorgar esta media en esta situación especifica.

Como se podrá advertir, respecto a los supuestos de ser dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; no hay duda que procede la medida de reposición provisional cuando el demandante evidencie con medio probatorio idóneo y pertinente que se halla en tal situación al ser despedido sin causa justificante. El empleador debe seguir el procedimiento para el despido justificado establecido en la ley, si considera que el trabajador ha cometido alguna falta.

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El juez, bajo su criterio discrecional, podrá otorgar medida cautelar, no solo de reposición provisional sino otra, si la verosimilitud del derecho invocado se prueba en la solicitud cautelar y es amparado en el proceso principal. Esto es lo más idóneo si se estableciera, en el cuaderno cautelar que, con la reincorporación del recurrente, los contratos se han desnaturalizado y por ende se estaría inmiscuyendo en la finalidad del proceso principal, donde incluso existen etapas para la valoración de las pruebas como los documentales, pericias, declaración de partes, informes, testigos; pruebas que necesitan ser actuadas en la etapa estelar del proceso laboral, la etapa de juzgamiento, para determinar si efectivamente los contratos suscritos entre las partes han sido desnaturalizados

Si se otorga la medida cautelar en el cuaderno cautelar, se arribaría a la conclusión indefectible de que los contratos han sido desnaturalizados, y no tendría sentido el pronunciamiento en el proceso principal porque ya se arribaría a una conclusión en el cautelar. De ese modo, se adelantaría la decisión de emitir un pronunciamiento final en el principal, así como los argumentos fácticos y jurídicos para arribar a tal decisión.

Situación diferente sería si un trabajador, al pretender la desnaturalización o el reconocimiento del vínculo laboral con su empleador, genera pruebas que sustenten su teoría del caso en el proceso principal y solicita la medida cautelar, fuera o dentro del proceso como podría ser solicitar la constatación policial, recurrir a SUNAFIL o al juzgado para solicitar una prueba anticipada de inspección judicial.

Ante tal situación, si su empleador decide despedirlo, tendría con qué probar que su derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política ha sido violentado, ya que, como consecuencia de pretender defender su derecho; han sido vulnerados sus derechos laborales establecidos en los artículos 23[6] y 27[7] de la Constitución, ya que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, es más, la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. En estos casos, si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

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Respecto a la asignación provisional, se trata de un caso especial, que se configura cuando la pretensión del actor es la de reposición, donde el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual que no excede la última remuneración mensual percibida por el trabajador, con cargo a la compensación por tiempo de servicios. Por tanto, si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se tendrá que restar la asignación percibida.

Asimismo, las medidas cautelares también resultan de aplicación supletoria, en los casos que amerite el Código Procesal Civil como con el artículo 610[8] para la procedencia de otorgamiento de medida cautelar; el artículo 611[9] del Código Procesal Civil, respecto al contenido de la decisión cautelar. Cabe precisar que, si al demandante le es favorable la sentencia en primera instancia, cuando la sentencia sea apelada se puede recurrir al caso especial de procedencia establecido en el artículo 615[10], por el que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.

En efecto, las medidas cautelares tienen características y requisitos peculiares como la excepcionalidad, que importa su concesión restrictiva; vale decir, de aplicación subsidiaria que solamente se usará si no pueden lograrse los efectos cristalizadores por medio de otra forma cautelar. Aún más, para la concreción de la medida debe existir la inminencia de un perjuicio irreparable que, a decir del maestro Juan Monroy Gálvez[11], significa: “que el peticionante debe acreditar al Juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar del fallo que ampara su pretensión”.

Por tanto, es vital la teoría del caso y las pruebas aportadas por el demandante para verificar que existen suficientes indicios que puedan determinar el otorgamiento de una medida que ordene a la demandada le reincorpore a su puesto de trabajo. Si no se acredita fehacientemente la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable como la razonabilidad o congruencia de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; no podrá otorgarse la medida, sin embargo, ello no merma el derecho del trabajador que pueda solicitar en su momento cuando concurran los presupuestos procesales de la solicitud cautelar para que pueda ser declarada procedente.

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3. Conclusiones

• Existen casos donde no se puede restringir el otorgamiento al demandante de la medida cautelar de no innovar o innovar, para mantener el statu quo o variar la situación de los hechos, a fin de evitar que la sentencia de fondo sea finalmente irrelevante al haberse modificado el estado de hecho durante el proceso judicial por causa imputable al empleador. Ello dependerá de la discrecionalidad del juez, de su teoría del caso y de las pruebas que aporte el demandante.
• Sin embargo, en una situación donde la pretensión del actor es la de desnaturalización del contrato, difícilmente será procedente otorgar la medida cautelar, dado que se requiere de la actuación de pruebas en el proceso principal para arribar a la conclusión de que efectivamente se han desnaturalizado los contratos, por lo que otorgar medida cautelar en el cuaderno cautelar seria pronunciarse en lo que corresponde al proceso principal.
• Si el demandante, en ejercicio de su derecho a la defensa y de probar en el proceso principal, presenta medios probatorios idóneos y pertinentes en la liti, que corroboran que existe peligro de demora, presenta contracautela y sustenta adecuadamente la razonabilidad de la medida cautelar y el juez podrá otorgar la medida solicitada por el actor.
• Finalmente, con respecto al peligro en la demora, este requisito ha sido desplazado por los principios que contempla la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que emplaza a los jueces a resolver en el breve plazo posible; algo que se viene dando en el distrito judicial de Ancash desde el 18 de diciembre del año 2015. Por ende, el demandante debe hacer énfasis es en la razonabilidad o congruencia de la medida, con argumentos fácticos y jurídicos que vayan acompañado de los medios probatorios que sustente su pedido.

4. Referencias bibliográficas

• Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 280.
• Martínez Botos, Raúl. Medidas cautelares. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 28.
• Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium S.A. Lima, Perú, p. 62.
• Constitución Política del Estado de 1993.
• Código Procesal Civil.
• Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo.

[1] Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, Vol. I. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 280.

[2]  Martínez Botos, Raúl. Medidas cautelares, Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994, p. 28.

[3] Artículo 54.- Aspectos generales

A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte. Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal. En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.

[4] Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad;

b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y

c) el fundamento de la demanda es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

[5] Artículo 56.- Asignación provisional

De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida.

[6] El Estado y el Trabajo

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

[7] Protección del trabajador frente al despido arbitrario

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

[8] Requisitos de la solicitud

Artículo 610.- El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de ésta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

[9] Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

[10] Caso especial de procedencia.-

Artículo 615.- Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610.

[11] Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil. Librería Studium S.A. Lima, Perú, p. 62.