Fundamento destacado: 6. En el presente caso, la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner denuncia su afectación al derecho de defensa y prueba, pues como lo relata su defensa técnica de modo sencillo durante las sesiones periciales, no hay posibilidad de presentar informes, interactuar entre peritos oficiales y de parte, no existe metodología de trabajo, pues la perito oficial solo da lectura en silencio de las documentales y el señor fiscal sólo hace la lectura del informe pericial oficial de modo que las defensas con sus peritos solo observan a la perito oficial, más no a los documentos analizados, situación que ha sido aceptada por el Fiscal Provincial en audiencia pública, bajo la justificación de las medidas adoptadas por la pandemia del COVID-19, aunque manifieste que los peritos de parte cuentan con el material contable; sin embargo, al parecer de este juzgado nacional este no es el sentido interpretativo del artículo 177, inciso 2 con base en los artículos VII.3 y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, pues lo que se exige durante estas sesiones es “presenciar las operaciones periciales y no al perito”, “hacer observaciones de los documentos que han sido analizados por la perito oficial y no de la limitada presencia virtual y estática” y “de este modo se permita de forma eficaz y en igualdad de condiciones se dejen constancias que las técnicas aconseje según su experticia”, un trato distinto es vulneratorio de derechos fundamentales con sanción de nulidad por estar en juego el núcleo esencial de un derecho con relevancia constitucional y supranacional.
Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada
TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
EXPEDIENTE: 00019-2018-16-5002
JUEZ: JORGE LUIS CHAVEZ TAMARIZ
ESPECIALISTA: ISABEL DEL AGUILA RUIZ
IMPUTADOS: PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD
DELITO: LAVADO DE ACTIVOS
AGRAVIADO: EL ESTADO
AUTO QUE RESUELVE EL PEDIDO DE TUTELA DE DERECHOS
RESOLUCIÓN Nº 6
Lima, 14 de junio del 2021
I. MATERIA
Determinar si corresponde estimar la tutela de derechos formulada por la defensa técnica de la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner, con el objeto que:
i) Se deje sin efecto lo avanzado por el perito oficial desde que se prohibió a los peritos de parte presenciar sus actividades periciales que data desde el 23 de octubre del 2020 en adelante; y,
ii) Se ordene a la Fiscalía dentro de un término razonable, que adecúe el procedimiento pericial, conforme a los lineamientos de la Fiscalía de la Nación – permitiendo que en las sesiones de trabajo virtuales, los peritos de parte presencien las actividades periciales de la perito oficial, debiendo emplear herramientas por el aplicativo google meet para compartir pantalla; esto, en el proceso penal que se le sigue junto a Pedro Pablo Kuczynski Godard, Gerardo Sepulveda Quezada y José Bemaola Ñufflo, por la presunta comisión del delito de lavado de activos y otro, en agravio del Estado.
II. FUNDAMENTOS
Postura de la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner
1. Acude ante este Órgano Jurisdiccional, la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner, con el objeto de denunciar a través de la presente tutela de derechos la vulneración de su derecho a la prueba y defensa, pues sostiene que si bien se iniciaron sesiones de trabajo virtuales desde el 23 de octubre del 2000, se le impide a su perito de parte presenciar las actividades periciales del perito oficial cuando existen medios tecnológicos que pueden satisfacer su derecho, siendo lo más grave que el entendimiento que la Fiscalía le brinda al artículo 177, inciso 2 del Código Procesal Penal —es la sola lectura del informe que da cuenta de los documentos que fueron revisados por la perito oficial, a pesar que la Sala Penal Nacional ha señalado que “la metodología que utilizará el perito oficial va a resultar determinante para la elaboración del dictamen pericial” [fundamento 5.33], en este sentido considera que se le ha limitado al perito de parte conocer de la metodología al no ser informado cuales son los documentos que serán revisados durante las actividades del perito oficial, lo que tiene eco en el derecho de defensa, pues si bien este proceder se ampara en un “Protocolo de retomo progresivo a las actividades laborales, trabajo remoto y medidas sanitarias del Ministerio Público”, no puede constituir un sustento que limite la facultad de los peritos de parte. En su réplica señala que, el fiscal solo lee el informe y afecta el derecho de defensa, no hay metodología y se niega la participación del perito de parte.
2. El señor Fiscal Provincial del Equipo Especial, durante la audiencia pública y ante las distintas preguntas del juzgador, no ha negado que se venga utilizando medios tecnológicos para continuar con la actividad pericial en atención al “Protocolo de retorno progresivo a las actividades laborales, trabajo remoto y medidas sanitarias del Ministerio Público”, que se viene realizando desde el 23 de octubre del 2020 en adelante, y que es la perito oficial que da lectura a los documentos y emite un informe al despacho del fiscal de cada parte analizado por su persona, que luego se da lectura, asimismo se absuelve las constancias en cada sesión, dejando observaciones.
Razonamiento del juzgador
3. Como ha sido expuesto durante la presente audiencia virtual pública y contradictoria, las partes no cuestionan que la continuación de las sesiones periciales sea utilizando medios tecnológicos (que data desde el 23 de octubre del 2000 en adelante), en cumplimiento al “Protocolo de retorno progresivo a las actividades laborales, trabajo remoto y medidas sanitarias del Ministerio Público”, constituya una vulneración algún derecho fundamental que reconozca la Ley Procesal Penal o la Constitución Política; sino que, la problemática como lo expresó el juzgador en audiencia pública radica en la forma como se viene desarrollando las sesiones presenciales y los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos a la luz de cómo se interpreta el artículo 177, inciso 2 del Código Procesal Penal.
4. El artículo 177, inciso 2 del Código Procesal Penal, establece que “El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje”, es pertinente sostener que el tratamiento de la regla procesal en mención tiene como plataforma lo establecido en los textos rectores del artículo VII.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece
“La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de sus derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes […], será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos que en concordancia con lo establecido en el articulo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal, establece que “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.
5. Es más, los textos rectores antes invocados sin duda, encuentran sintonía en el respeto al derecho de defensa, que para el caso de una investigación preparatoria se exige por excelencia, cuando en aplicación de lo establecido en el artículo 321 del Código Procesal Penal se instituye que “La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa”.
En este sentido, en nuestro sistema procesal penal se exige este irrestricto derecho, así se enfoque “en la continuación de sesiones periciales utilizando medios tecnológicos en el que se ha planteado la presente tutela de derechos”, al que cabe la reflexión sin alejarnos del tema tratado que, ya a inicios del Siglo XXI, en 1966 el filósofo canadiense Marshall McLuhan acota el término “Aldea global” para significar lo que él señaló como: El uso de los medios electrónicos constituye un limite ruptura entre el hombre fragmentado Gutenberg v el hombre integral, así como la alfabetización fonética era un limite de ruptura entre oral-hombre y hombre tribal visual (McLuhan, 1969)[1].
6. En el presente caso, la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner denuncia su afectación al derecho de defensa y prueba, pues como lo relata su defensa técnica de modo sencillo durante las sesiones periciales, no hay posibilidad de presentar informes, interactuar entre peritos oficiales y de parte, no existe metodología de trabajo, pues la perito oficial solo da lectura en silencio de las documentales y el señor fiscal sólo hace la lectura del informe pericial oficial de modo que las defensas con sus peritos solo observan a la perito oficial, más no a los documentos analizados, situación que ha sido aceptada por el Fiscal Provincial en audiencia pública, bajo la justificación de las medidas adoptadas por la pandemia del COVID-19, aunque manifieste que los peritos de parte cuentan con el material contable; sin embargo, al parecer de este juzgado nacional este no es el sentido interpretativo del artículo 177, inciso 2 con base en los artículos VII.3 y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, pues lo que se exige durante estas sesiones es “presenciar las operaciones periciales y no al perito”, “hacer observaciones de los documentos que han sido analizados por la perito oficial y no de la limitada presencia virtual y estática” y “de este modo se permita de forma eficaz y en igualdad de condiciones se dejen constancias que las técnicas aconseje según su experticia”, un trato distinto es vulneratorio de derechos fundamentales con sanción de nulidad por estar en juego el núcleo esencial de un derecho con relevancia constitucional y supranacional.
7. A modo de ejemplo, otras legislaciones han desarrollado normatividad para garantizar el derecho de defensa y de prueba cuando se desarrolla por videoconferencia, sino basta citar lo analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La STS nº 678/2005 de 7 de abril, decidió anular el acto del juicio con los siguientes argumentos: lis cierto y basta la lectura del texto vigente de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial para advertir que la actual normativa procesal permite tal fórmula, a partir de la Reforma operada por la Ley Orgánica que introdujo el nuevo texto del artículo 229.3, que ahora dispone que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas “…podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal”[2].
8. Si bien, la presente controversia se desarrolla durante la investigación preparatoria, no es negado que el derecho de defensa ejercido a través de los peritos de las partes procesales deben cumplir el ejercicio de los derechos con el respeto de mínimas garantías como lo exige el Código Procesal Penal, que en el caso en particular no se ha cumplido por la falta de reglas claras de las sesiones periciales virtuales que data desde el 23 de octubre del 2020 en adelante, máxime si este mandato de respecto de los derechos de la recurrente, pre-existe del fundamento 5.32 de la resolución N° 05 de fecha 08 de febrero de 2019 de este mismo expediente que resolvió el Tribunal de Apelaciones de este Sistema Especializado en Corrupción de Funcionarios que confirmó el pronunciamiento de este despacho judicial, cuando señaló “consideramos que la única forma de que esto sea realizable —conformación de un grupo de trabajo y establecimiento de horarios— es estableciéndose anticipadamente las fechas y horarios en los que el perito oficial trabajará, a fin de que el perito de parte pueda participar en las referidas actuaciones, con la finalidad de hacer observaciones y dejar las constancias que su técnica aconseje”, en consecuencia la participación debe ser dinámica v suficiente en cumplimiento de las garantías que reconoce la Ley, y no estática como lo han denunciado en las actas de sesión de grupos de trabajo —derecho que le es reconocido a todo ciudadano que se encuentre investigado.
III. DECISIÓN
Por estas consideraciones, el señor Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, resuelve:
A) DECLARAR FUNDADO la tutela de derechos formulado por la defensa técnica de la procesada Gloria Jesús Kisic Wagner, en el proceso penal que se le sigue junto a Pedro Pablo Kuczynski Godard, Gerardo Sepulveda Quezada v José Bemaola Ñufflo, por la presunta comisión del delito de lavado de activo y otro, en agravio del Estado, en consecuencia:
i) Ordenó dejar sin efecto lo avanzado por el perito oficial desde que se limitó la participación dinámica y suficiente a los peritos de parte en las actividades periciales virtuales que data desde el 23 de octubre del 2020 en adelante; y,
¡i) Ordenó a la Fiscalía a cargo de la presente investigación, dentro de un término razonable, que adecúe el procedimiento pericial virtual, a través de los mismos medios empleados, en el que permita una participación dinámica y suficiente de los peritos de parte referido a presenciar las operaciones periciales del perito oficial; bajo apercibimiento en caso de incumplimiento informar a su órgano de control institucional.
B) Notifíquese a las partes procesales en el modo y forma de ley.
[1] MESA ELNESER. Ana Moría, la Evidencia Digital en el Derecho Colombiano. Tirant lo Blanch. Bogotá -2020. P.296.
[2] GRACIA SANZ. Francisco Javier. Abogacía y proceso penal, coordinador Arturo Álvarez Alarcón, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021. P 1142.
