Resulta cada vez más usual aprobar acuerdos y, peor aún, declarar la abstención del ejercicio público de la acción penal en casos de homicidio culposo, bajo el amparo de la cláusula 6 del artículo 2 del Código Procesal Penal, que prevé la procedencia de acuerdo reparatorio en delitos culposos. Sin embargo, tal vez se trate de una posición apresurada. Para abordar el problema, planteemos una tesis contraria y procedamos a su demostración.
Tesis
No procede el acuerdo reparatorio en el delito de homicidio culposo, puesto que para que haya acuerdo con la «víctima» [conforme expresamente lo exige el artículo 2.6 NCPP] ésta mínimamente tiene que existir, lo que no sucede en el caso planteado. Los sucesores herederos, no tienen la condición de víctima en los delitos de homicidio, sino de perjudicados, concepto procesal que no se identifica con el del titular del bien jurídico protegido ni con el del sujeto en el que recae la acción delictiva. El bien jurídico, vida, no es uno de libre disposición que permita el acuerdo reparatorio.
Demostración
I
La víctima corresponde a un concepto normativo de orden sustantivo, que identifica al sujeto pasivo de la acción en sentido estricto o al sujeto pasivo del delito en un sentido más amplio. El agraviado, sin embargo, es un concepto normativo procesal que identifica al sujeto legitimado para perseguir la reparación civil. En cuanto a su contenido conceptual, la víctima puede acceder al proceso en calidad de agraviado, sin embargo, el agraviado no necesariamente se identifica con la víctima, por cuanto, puede suceder que a quien se afectó su bien jurídico o su capacidad para disponerlo, se haya extinguido. Al respecto, Peña Freyre afirma:
«…no siempre coincide la persona del ofendido, con aquél que tiene legítimo interés en el proceso penal para obtener una compensación económica. En delitos como el homicidio o la desaparición forzada de personas, la víctima –por cuestiones biológicas– esta imposibilitada de ejercer la pretensión civil en el procedimiento, por lo cual, la persona legitimada por el orden civil, ejerce[r] válidamente esta pretensión. Como bien anota Núñez, refiriéndose al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, no todos los que tienen derecho a ser resarcidos de esos daños son titulares del ejercicio de la respectiva acción en el proceso penal. En consecuencia, no se puede transponer el concepto de víctima del Derecho Penal sustantivo al Derecho Procesal Penal…».[1]
Otro concepto del ámbito sustantivo, lo podemos encontrar en lo que se denomina «sujeto pasivo de la acción» y «sujeto pasivo del delito». En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, ambos encuentran coincidencia, puesto que el titular del bien jurídico también es la persona en quien directamente recae la acción típica. Sin embargo, en otros no necesariamente es así, como en el caso del robo dirigido a una persona no propietaria del bien, siendo que el sujeto pasivo de la acción será quien sufrió la violencia y el apoderamiento, mientas que el sujeto pasivo del delito, el dueño del bien. Las posiciones respecto de la diferencia entre víctima y sujeto pasivo son diversas. Al respecto, Bustos Ramírez señala:
«…quien hurta a un niño el bolso de su madre, hace sujeto pasivo de la acción al niño, pero la madre es el sujeto pasivo del delito, tampoco coincide el término víctima con el del sujeto pasivo. En el ejemplo propuesto, el niño sería la víctima y la madre el sujeto pasivo. Tampoco, necesariamente, tiene que coincidir sujeto pasivo con perjudicado por el delito. Así, si la cosa está asegurada contra hurtos, el perjudicado será la entidad aseguradora».[2]
Por su parte Reyna Alfaro, refiriéndose al uso de distintos conceptos utilizados en el derecho penal en este ámbito, como víctima, sujeto pasivo, ofendido, perjudicado, agraviado, etcétera, afirma que:
«No obstante el nivel de indefinición en torno a la distinción entre sujeto pasivo de delito y víctima, puede decirse: sujeto pasivo es la persona (o colectivo) que goza de la titularidad del bien jurídico penalmente tutelado, en tanto que víctima del delito es aquél que sufre las consecuencias directas o indirectas generadas por la comisión del delito».[3]
Bernd Schünemann, por su parte, afirma que «la víctima es el titular del bien jurídico»[4]; sin embargo, comunica la importancia de identificar un concepto claro para la labor legislativa e interpretativa. Afirma el profesor:
«La distinción de quien es la víctima es central tanto para el trabajo de la legislatura como para la interpretación de los tribunales de las expresiones ambiguas en los estatutos…».[5]
II
Tomando en cuenta las palabras del profesor de la Universidad de Ludwing–Maximilians de Munich, comencemos por verificar el concepto procesal de «agraviado» que se estatuye en nuestro sistema legal vigente. Al respecto, el artículo 94.1 del NCPP, afirma:
Se considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo.
Nótese que el concepto de agraviado es mucho más amplio que el de víctima, pues no sólo comprende al directamente ofendido, sino también al perjudicado. Ello encuentra necesidad en el proceso penal, puesto que se requiere identificar al sujeto con interés para postular la pretensión reparatoria, el cual, no necesariamente va a coincidir con el concepto normativo de víctima, que se identifica en el conflicto material. Un ejemplo claro lo tenemos en el apartado 2 del mismo artículo, cuando señala:
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil.
Resulta evidente, entonces, que si la víctima que debe tener la condición de agraviado en primer orden, muere, entonces los herederos serán los llamados al proceso para efectos de la responsabilidad civil.
III
En el delito de homicidio, sin duda, el sujeto pasivo del delito y de la acción [pues ambos concurren en una misma persona] no pueden confundirse con el perjudicado por las consecuencias del delito [en la terminología del 94.1 NCPP], que posee relevancia procesal únicamente para efectos de reparación del daño. Tampoco puede confundirse la víctima con el perjudicado en este delito, pues el concepto de víctima, ya sea como la directa ofendida por la acción delictiva [como afirma Bustos Ramírez] o como titular del bien jurídico [en palabras de Schünemann], no alcanza a los terceros con interés patrimonial a consecuencia del daño causado por la acción delictiva.
En lo que respecta este delito [homicidio], las cosas parecen más sencillas en cuanto a la diferenciación de los conceptos, pues no hay duda que la persona en quien recae la acción delictiva, resulta siendo la víctima, pero a su vez, también es sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito, por ser portador del bien jurídico: vida. Sin embargo, el concepto procesal de agraviado trasciende a la esfera personal de la víctima, para alcanzar a los perjudicados herederos, de acuerdo al orden sucesorio del artículo 816 del código civil [art. 94.1 NCPP]. Luego, se puede afirmar con suficiente convicción que, los herederos sucesores no poseen de ninguna forma, la condición de víctimas. Al respecto, el recientemente desaparecido profesor Mir Puig, ha afirmado:
«Sujeto pasivo y perjudicado tampoco coinciden. Este segundo concepto es más amplio, porque abarca no sólo al titular del interés lesionado de modo central (esencial) por el delito, sino a todos quienes soportan consecuencias perjudiciales más o menos directas. Así, en el homicidio la víctima es el sujeto pasivo, y sus familiares, los perjudicados. El concepto de perjudicado posee trascendencia a efectos de responsabilidad civil, que procede frente a todo aquel que tenga ese carácter…».[6]
De la misma opinión, el profesor Colombiano Fernando Velásquez, quien, tomando como ejemplo el delito de homicidio, diferencia los conceptos de sujeto pasivo y perjudicado, intermediando claro está, el concepto de víctima, por coincidir ambos en el delito en mención. Afirma lo siguiente:
«…cabe advertir que el sujeto pasivo no debe confundirse con el perjudicado, es decir, la persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo como consecuencia de la conducta desplegada por el agente, aunque muchas veces las dos calidades coinciden. Prueba de ello es que en el homicidio el sujeto pasivo es el “otro”, la víctima, mientras que los perjudicados son los familiares inmediatos que dependían de él…».[7]
IV
Revisemos ahora, los mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en nuestro ordenamiento procesal, esto es, el principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. En lo que se refiere al principio de oportunidad, el artículo 2.1 del NCPP, permite la posibilidad de abstención del ejercicio público de la acción penal, en dos supuestos: (1) por falta de necesidad de pena, cuando el agente ha sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito [pena natural] y, (2) por falta de merecimiento de pena, por ausencia de afectación grave al interés público y concurrencia de atenuantes legalmente previstas.
En el segundo supuesto, se exige que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios o exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido (art. 2.2), para lo cual, el fiscal cita al imputado y agraviado para realizar la diligencia de acuerdo (art. 2.3). Nótese que el legislador ha acudido al nomen «agraviado», cuando es el Estado quien dirige un procedimiento de principio de oportunidad, por lo que el término es correctamente aplicado, ya que se tratan de sujetos procesales que deben comparecer ante autoridad competente en el marco de un procedimiento reglado.
Sin embargo, en el acuerdo reparatorio, no sucede lo mismo, pues aquí ya no se trata de verificar la procedencia de la abstención del ejercicio de la acción penal, cuando se tratan de delitos de bagatela, sino que se basa exclusivamente en la reparación a la víctima, esto es, devolverle el conflicto a la víctima, para que pueda disponer de lo que puede disponer y no de bienes jurídicos fuera de su alcance o que no le pertenecen.
En este aspecto, es necesario asumir la necesidad de orientar los fines del derecho penal, hacia la satisfacción de la víctima, y prestar atención a la tercera vía como un sistema de reparación en el proceso penal, pero lo que no puede confundirse, es que precisamente en esa orientación debe participar la víctima y además, respecto de bienes jurídicos disponibles. Al respecto, el profesor Silva Sánchez anota:
«La reparación no constituye, pues, un nuevo fin del Derecho penal (un dritter Zweck), sino que es asumida por éste en tanto en cuanto contribuye al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal. Es aquí donde cobra sentido el empleo de la expresión “dritte Spur” (tercera vía) que empieza a difundirse para designarla».[8]
V
El apartado 6 del artículo 2, regula el denominado acuerdo reparatorio entre imputado y víctima, como mecanismo alternativo a la sanción penal, permitiendo de esta forma, el apartamiento de un sistema oficial sancionatorio, para dar paso a un sistema cuasi dispositivo, dependiente de la voluntad de las partes. Tal dispositivo señala lo siguiente:
Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procede un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo.
No es casualidad que tal dispositivo se refiera a la víctima, diferenciándola del agraviado en los dispositivos concernientes al principio de oportunidad, pues el acuerdo en este caso, únicamente concierne a la pareja penal en el conflicto material. Tal es así, que si se arriba al acuerdo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal [en palabras del legislador].
Como se puede advertir, el legislador permite la reparación consensuada para apartar al sistema de sanción, cuando los bienes jurídicos son de libre disposición. Ello se advierte de la lectura del primer párrafo del artículo en mención, pues los delitos materia de acuerdo taxativamente mencionados, son los de lesiones leves, incumplimiento de obligación alimentaria, hurto simple, hurto de uso, hurto de ganado, apropiación ilícita, sustracción de bien propio, apropiación irregular, apropiación de prenda, estafa, defraudaciones, administración fraudulenta, daños y libramiento indebido.
En tal sentido, si bien se incluye una cláusula abierta respecto de los delitos culposos, nada autoriza la negociación para acuerdo de bienes jurídicos indisponibles. La vida no puede ser un bien jurídico disponible, de ahí, que no se permita el ingreso a la tercera vía, respecto de los delitos de homicidio [cualquiera sea la modalidad], ni siquiera en grado de tentativa. Tampoco se permite el acuerdo reparatorio en el delito de lesiones graves, únicamente cuando estas son leves. Podemos apreciar entonces la cautela del legislador, para dar paso al sistema reparador en reemplazo del sistema penal.
Es por ello que, en el acuerdo reparatorio, entendido como un pacto inter partes del conflicto material, no puede hablarse de agraviado [como sujeto procesal], sino de víctima [en su dimensión sustantiva] donde no ingresa el Estado sino solo para verificar la legalidad del acuerdo. Se exige un acuerdo con la víctima y no con el agraviado [entendido como el ofendido y perjudicado], puesto que es la víctima, la única que puede disponer de lo que es suyo, para posibilitar el apartamiento del sistema de sanción penal. Como se ha demostrado, los herederos sucesores, no tienen la calidad de víctima, sino de perjudicados.
Resultaría por demás irrazonable que, de acuerdo a la casuística que se presente, se arriben a acuerdos reparatorios respecto de bienes jurídicos indisponibles, de acuerdo a la conveniencia de los sucesores herederos o las posibilidades económicas del agente. Se privatizaría el sistema de justicia penal a conveniencia, puesto que dependerá de la posibilidad económica del autor y la indigencia del sucesor procesal, o se llevarán acuerdos independientemente de si al heredero le unían lazos de bondad con la víctima o haya atentado contra ella anteriormente.
Se podría objetar que ello también pasa en los acuerdos reparatorios en los bienes jurídicos disponibles, sin embargo, la diferencia es nuclear, pues en aquellos se encuentra presente la víctima, quien puede precisamente disponer de un bien que es suyo, en el caso del homicidio no pasa lo mismo.
De lo anotado, podemos concluir que es a la víctima y no a sujeto distinto [no al agraviado en su ámbito de definición procesal], a quien el legislador le ha dado potestad para convenir sobre el bien jurídico que se encuentra bajo su dominio.
Finalmente, para efectos procesales, podemos adoptar el concepto de víctima propuesto por Schünemann, en el sentido de identificarla como el titular del bien jurídico. De esa manera, en los casos de bienes jurídicos disponibles, podrá arribar al acuerdo reparatorio, tanto el sujeto pasivo del delito como el de la acción, en tanto se encuentren taxativamente autorizados por la norma claro está.
[1] PEÑA FREYRE, Gonzalo Raúl. La victimología: Un estudio de la víctima desde todas las ramas del saber jurídico-penal, en Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera, ARA Editores, 2006, pág. 823.
[2] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho penal, Tomo I, LEYER Editorial, 2008, p. 582.
[3] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Estudio final: La víctima en el sistema penal; en La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal, Grijley, 2006, p. 116.
[4] SCHÜNEMANN, Bernd. El papel de la víctima dentro del sistema de justicia criminal: Un concepto a tres escalas; en La víctima en el sistema penal. Dogmática, proceso y política criminal, Grijley, 2006, p. 23.
[5] Ídem.
[6] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, Editorial Reppertor, 2003, p. 218.
[7] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General, ComLibros, 2009, pp. 573-574.
[8] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Estudios de Derecho Penal, Grijley, 2000, pp. 227-228.
