Sumario: 1. Introducción, 2. Contexto de pandemia y relaciones familiares, 3. La problemática del domicilio familiar, 4. El cambio de domicilio y la decisión de los padres y madres, 5. La normativa vigente respecto del domicilio y el cambio del domicilio de menores de edad, 6. Entonces, ¿de quién dependerá el cambio de domicilio?, 7. A manera de cierre.
Revise aquí más artículos de Juan Carlos del Aguila Llanos
1. Introducción
Este tema fue desarrollado por nosotros en la edición del día 31 de marzo de 2021 del programa «Miércoles de Familia» que se encuentra bajo mi conducción y lo pueden ver aquí.
Consideré necesario que podamos desarrollar un artículo que acompañe al tema desarrollado a manera de resumen de aquello que se conversó y se compartió a fin de que los interesados puedan revisarlo y seguir estudiando el tema y así, enfrentar los conflictos familiares que se puedan presentar.
Espero les sea de utilidad este artículo, el cual está lleno de precisiones tanto emocionales como normativos, apreciándose las repercusiones sociales de aquello que gira alrededor del conflicto familiar generado por el cambio del domicilio.
2. Contexto de pandemia y relaciones familiares
Alejandro Cussiaovich Villarán, al respecto de la familia, precisa que: «busca otorgarle a sus miembros, la posibilidad de su desarrollo integral, atendiendo no solo el cuidado físico, sino también emocional y afectivo» (CUSSIANOVICH, 2007, p. 50-51).
¿Esta finalidad se está logrando actualmente?
En este periodo de pandemia, muchas familias han encontrado motivos para unirse mucho más y ayudarse para superar las dificultades que se han presentado ante temas principalmente relacionadas a la enfermedad y a la economía familiar.
Sin embargo, muchas otras, debido a la pandemia, han visto incrementados sus problemas de comunicación, generando quiebres en las relaciones familiares que no logran superar y, por tanto, han desencadenado rupturas matrimoniales, convivenciales y hasta eliminación de comunicación entre padres, madres y sus respectivos hijos e hijas.
Situaciones realmente lamentables, pero que denotan la crisis que viene aconteciendo dentro de las familias a nivel nacional, las cuales si bien deberían ser centro de amor, han pasado a convertirse, en los principales centros de conflicto.
3. La problemática del domicilio familiar
Los conflictos entre los miembros de la familia generan una afectación emocional muy grave que ocasiona consecuencias en las diferentes relaciones que los miembros de la familia puedan afrontar, debido a que la tranquilidad de las personas se ve afectada y por tanto, no podría continuar su día en forma normal, recordando los conflictos familiares que se han iniciado dentro del hogar.
La situación señalada, muchas veces se vuelve insostenible, por lo que las personas comienzan a evaluar el retirarse del domicilio para buscar una ansiada tranquilidad que les permita desarrollarse con normalidad en sus relaciones sociales, sin tener que soportar diariamente una afrenta o un discurso negativo que afecte sus emociones.
El domicilio familiar pasa a ser convertido en un lugar de debate, de batalla, de conflicto, que debe ser abandonado para la búsqueda de la calma, paz y serenidad.
«Por mi mejoría, mi casa dejaría», es una frase que siempre se esboza y ante el conflicto familiar, muchas veces es recordada y desea ser aplicada a la brevedad posible.
4. El cambio de domicilio y la decisión de los padres y madres
El domicilio entendido como el lugar de residencia de las personas, es constituido por aquella persona que decide voluntariamente permanecer en él. No es el domicilio quien escoge a la persona, es la persona quien determina su domicilio, pues esta última, es la que con su voluntad, determina la ubicación exacta de su domicilio, existiendo inclusive la posibilidad de que señale la existencia de una multiplicidad de domicilios.
En ese sentido, serán las personas las que voluntariamente y en forma libre y unilateral, las que decidan dónde residir y con quién. Inclusive siendo menores de edad, existe la posibilidad de que los niños, niñas y adolescentes, manifiesten su voluntad respecto de su lugar de residencia (véase artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes). Por lo que, en mayor sentido, las personas mayores de edad tendrán plena libertad de decidir su lugar de residencia.
Ahora bien, el conflicto surge cuando las personas no solo quieren decidir el lugar de residencia de ellos; sino también el de sus menores hijos e hijas, debido a que muchos quieren opinar al respecto y desean determinar finalmente dónde deben residir.
Al respecto, es necesario recordar que solo los padres y madres, en virtud de la patria potestad, tienen plena decisión para la determinación del domicilio de sus menores hijos e hijas. Muchos pueden manifestar su posición al respecto, sin embargo, el debate referente a la determinación, los únicos que entrarán en el debate final, serán los progenitores. Los abuelos, tíos, primos, pueden opinar, pero debe recordarse que la patria potestad es la que definirá todo este tema.
Por tanto, surge la interrogante ¿quién se impondrá?, ¿el padre?, ¿la madre?, ¿será el interés superior del niño tan utilizado el que determinará la residencia de los hijos e hijas?, ¿será la voluntad de los menores de edad?
5. La normativa vigente respecto del domicilio y el cambio del domicilio de menores de edad
Si bien es cierto, conforme precisa Alex Plácido Vilcachagua: «los cambios en la familia actual permiten verificar que la normativa no es suficiente para regular todas las situaciones que acontecen en la vida familiar» (PLÁCIDO, 2002: p.19), es necesario ubicarnos en marco normativo para una mejor comprensión de aquello que venimos desarrollando.
El artículo 33 del Código Civil, destaca que el domicilio se constituye por la residencia habitual de una persona. Por su parte el artículo 37 del Código Civil, precisa que el domicilio del incapaz (entre los que se encuentran los niños, niñas y adolescentes conforme es destacado por el artículo 43 y 44 del Código Civil), tienen por domicilio el de sus representantes legales (en este caso, el de su padre y madre).
En referencia al cambio de domicilio, el artículo 39 del Código Civil, establece que: «el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar; verificándose en ese sentido, que es un acto estrictamente voluntario».
Por otra parte, en el artículo 418 del Código Civil, se destaca que: «los padres tienen el deber y derecho de cuidar de sus hijos e hijos, ejerciendo en forma conjunta las facultades y deberes que emanan de la patria potestad», conforme es resaltado por el artículo 419 del Código Civil.
Además, en el inciso 5 del artículo 423 del Código Civil, destaca el deber y derecho de los padres de estar juntos con sus hijos e hijas y recogerlos del lugar dónde se encuentren, resaltándose además en el inciso 6, la calidad de representantes legales de dichos menores de edad.
El Código de los Niños y Adolescentes, también busca pronunciarse sobre el domicilio de los menores de edad, aunque de una manera distante, al tratar referente a los viajes de los menores de edad, regulando dichas situaciones en el artículo 111 y 112, resaltando que en caso de viaje dentro del país solo se requerirá que el menor viaje con un progenitor o que cuente con la autorización de un progenitor para poder viajar, pero para viajar al extranjero, si se requerirá de la autorización de ambos progenitores o que el menor viaje con ambos para salir del país.
6. Entonces, ¿de quién dependerá el cambio de domicilio?
Para responder a la interrogante planteada, nos colocaremos en diferentes supuestos:
a. No hay tenencia ni régimen de visitas regulada en conciliación ni sentencia
Recordemos que la tenencia puede ser de hecho y de derecho. En el caso de que no existe una conciliación o sentencia que determine la tenencia a favor de unos de los progenitores, solo se estaría observando una tenencia de hecho. En ese caso particular, ni el padre ni la madre, tiene el deber de respetar algún acuerdo u orden judicial.
En ese sentido, observando que la normativa les brinda la potestad de decisión sobre sus hijos y además que no hay limitación alguna para sus decisiones respecto del domicilio dentro del país, padre o madre, libremente, podrá tomar a su hijo o hija y retirarse del domicilio, llevando sus hijos e hijas a otro lugar.
No habrá sanción legal por esta decisión unilateral de uno de los progenitores, pues ante la no regulación de tenencia, ambos ejercerán su patria potestad de la forma que puedan considerar. Favor tener presente aquello que indicamos para evitar sorpresas.
Debe recordarse que en el caso de que el cambio de domicilio, involucre viajar al extranjero, ambos progenitores se encuentran impedidos de hacerlo unilateralmente, porque la ley exige que se pongan de acuerdo o en todo caso, que sea el juez, quien autorice el viaje correspondiente.
b. La tenencia se encuentra regulada en conciliación o sentencia en favor de un progenitor y además un régimen de visitas en favor del otro progenitor
Cuando la madre o el padre goce de una conciliación o sentencia que haya determinado la tenencia a su favor y un régimen de visitas en favor del progenitor que no vive con el hijo o hija, la situación varía un poco respecto de la decisión de cambiar de domicilio.
Decimos esto, pues si bien es cierto, no existe limitación legal alguna para que el progenitor que ostenta la tenencia de derecho (porque goza de una conciliación o sentencia) pueda cambiar de domicilio dentro del país junto con su menor hijo, por razones de respeto a la orden judicial o al acta de conciliación firmada, deberá informar al otro progenitor, respecto del nuevo domicilio de su hijo o hija a efectos de que no se alegue que se viene impidiendo el ejercicio del régimen de visitas previamente establecido por sentencia o conciliación.
Esta comunicación de la nueva residencia debería efectuarse mediante carta notarial a efectos de una mayor legalidad en la comunicación y sobre todo, para dejar constancia de ésta.
Debe resaltarse, que en ningún momento, el cambio de domicilio realizado por aquel progenitor que ostenta la tenencia junto con su hijo o hija, generó la necesidad de una autorización de parte del otro progenitor, pues la ley no lo exige.
Distinto es el caso, en el que el progenitor que no ostente la tenencia de derecho de la menor hija o hijo, desee llevarse al menor de edad y cambiar de residencia, pues, si lo hace, será sancionado por no respetar la tenencia de derecho que ostentaba el otro progenitor (puede incluso ser denunciado por delito de sustracción de menor).
Nótese la clara diferencia entre ambas situaciones para evitar confusiones y sobre todo, conforme reiteramos, sorpresas inesperadas.
Terminamos resaltando una clara semejanza con la situación anterior estudiada, pues, a pesar de que el progenitor pueda ostentar la tenencia de sus hijos e hijas, si desea lograr que el cambio de domicilio sea a uno ubicado en el extranjero, necesariamente requerirá de la autorización del otro progenitor o en todo caso, de una orden judicial que así lo disponga.
7. A manera de cierre
El cambio de domicilio es un tema bastante analizable y criticable por muchas personas, pero debemos recordar que estrictamente dependerá de las decisiones de los progenitores quienes deben siempre tener presente, realizar aquello que es mejor para sus hijos e hijas, dejando de lado, pensamientos guiados por el egoísmo que generan divisiones y consecuencias muy negativo para el desarrollo integral de sus hijos.
Benjamín Aguilar Llanos resalta que:
el ser humano en la primera etapa de su vida, no puede valerse por sí mismo, por lo que requiere de la asistencia y socorro de su familia y por ese motivo, el derecho crea figuras como la patria potestad para velar por el cuidado de estas personas. (AGUILAR, 2018: p. 61).
Ana Cecilia Garay Molina destaca:
la necesidad de la búsqueda de la satisfacción de los derechos fundamentales del niño o niña y evitar que queden relegados por criterios corporativistas o de supervivencia institucional (GARAY, 2009: p. 130).
Esperamos que los progenitores, en ejercicio de su patria potestad, puedan adoptar decisiones razonables y que respondan siempre al profundo amor que todos los padres y madres tienen a sus hijos y no a sentimientos de revancha o venganza, que tergiversan la finalidad que tiene toda familia: ser fuente de amor entre sus miembros.
Como católico, recuerdo siempre la finalidad que Dios tiene para la familia, destacando siempre que quiere que del amor de los padres, procedan los hijos, los cuales deberán siempre ser acogidos con amor y sentirse confiados en la protección y cuidado de sus progenitores (BENEDICTO XVI, 2011: P. 202).
Lamentablemente, muchas veces, esto es olvidado.
Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2018), Interés Superior del niño y adolescente como criterio predominante y prioritario orientado para resolver conflictos de derecho. En: Código de los niños y adolescentes. Comentado. Lima: Jurista editores.
BENEDICTO XVI (2011). You Cat. Madrid: Ediciones encuentro.
CUSSIANOVICH VILLARÁN, Alejandro (2007). Violencia social, violencia intrafamiliar y sus implicancias para la salud mental y la administración de justicia desde el enfoque de los derechos humanos. En: Políticas sociales y violencia intrafamiliar. Lima: Poder Judicial.
GARAY MOLINA, Ana Cecilia (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima: Grijley.
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