La probanza del elemento normativo del tipo penal de lavado de lavado de activos a partir de la teoría del efecto indiciario
Breve análisis y críticas al triple pilar indiciario determinado en el Pleno Casatorio
Ronal Hancco Lloclle[1]
1. Introducción
Tras lo sustentado por el Ministerio Público y lo resuelto por la Corte Suprema en el Pleno Casatorio, en cuanto a la autonomía del delito de lavado de activos y su respectivo elemento normativo del tipo penal, criterio que suscribimos como lo indicamos en nuestro trabajo[2] titulado «¿Es el “delito previo” o el “origen ilícito” de los activos lavados el elemento normativo del tipo penal?», consideramos que dicho aspecto para efectos prácticos ha quedado debidamente definido.
En cuanto a la gravedad de las actividades criminales previas, queda claro también que la postura adecuada es aceptar que el propio art. 10° del D.L. 1106 establece que delitos previos serán todos aquellos con capacidad de generar ganancias ilícitas, dado que la propia norma así lo establece. De nuestra parte consideramos que la gravedad como criterio de umbral podría ser tomado en cuenta, pero de forma secundaria. Sin embargo, independientemente de ello, lo cierto es que está claro que las actividades criminales previas serán todas aquellas con capacidad de generar ganancias ilícitas.
Consideramos que el punto voluble, que merece un breve desarrollo, radica en dar respuesta a la pregunta que en audiencia del Pleno se generó: ¿cómo se prueba un elemento normativo del tipo penal? Se trata de una interrogante que conecta el carácter sustantivo y procesal, además de su trascendencia en la praxis, a fin de darle operatividad al tipo penal, por lo que complementando la pregunta, conforme se planteó como un ítem para el Pleno Casatorio, implica responder también la pregunta del estándar probatorio. Siendo esta nuestra preocupación, seguidamente pasamos a desarrollarla.
Lea también: El delito de lavado de activos en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433
2. ¿Cómo se prueba el elemento normativo del tipo penal?
Siempre fuimos de la postura, incluso antes que se convoque al Pleno Casatorio Penal –en ese momento parte de la postura minoritaria–, que el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos era el “origen ilícito de los activos lavados”. Habiéndose determinado el elemento normativo, surgía una pregunta de mayor trascendencia: ¿cómo debe probarse la existencia del elemento normativo?
Para los casos de lavado de activos, además de contar con prueba directa, se pone de manifiesto la prueba indiciaria como la prueba idónea para demostrar la existencia del elemento normativo del tipo penal, sin embargo, la pregunta inevitable es: ¿en base a qué indicios se puede demostrar el elemento normativo?
Evidentemente cada caso posee sus propias particularidades, aunque también en el caso concreto de lavado de activos, existen patrones comunes que siguen los sujetos activos; por lo tanto, era imprescindible listar los indicios sobre los cuales se puede construir la prueba indiciaria, con lo cual, antes de evitar impunidad, se debe garantizar un debido proceso con seguridad jurídica. En ese sentido, seguidamente pasamos a desarrollar los indicios determinados por la Corte Suprema.
3. El lavado de activos visto a la luz de la «teoría del efecto indiciario»
3.1. Indicios debidamente listados por la Corte Suprema
El art. 10° del D.L. 1106, así como del D.L. 1249, en su último párrafo, indica expresamente que “el origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”. Si bien se trata de una regla meramente declarativa, ratifica que por la realidad criminológica es menester acudir a la prueba por indicios, dado que no es común obtener la confesión del lavador de activos y obtener prueba directa[3].
Así las cosas, seguidamente enumeramos los indicios debidamente listados por la Corte Suprema, mediante los cuales determinaremos el origen ilícito de los activos lavados como elemento normativo del tipo penal del delito de Lavado de Activos, máxime si la propia Corte Suprema –citando la STSE 1061/2002 de 6 de junio–, indicó que “la indispensable prueba del origen ilícito del activo que se ´lava´, prácticamente en la totalidad de los casos, sólo puede alcanzarse por medio de indicios, ante el riesgo en otro caso de que queden en la impunidad la totalidad de tales conductas”[4].
Son solo cuatro las resoluciones judiciales –de todas las existentes– donde se han desarrollado los indicios, que pasamos a desarrollar.
a. Indicios determinados en el Acuerdo Plenario 3-2010
En el A.P. 3-2010, haciendo referencia a la Ejecutoria Suprema Vinculante 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, se reconoce que el lavado de activos como ilícito parte de la criminalidad organizada: “La prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados”[5].
En dicho Acuerdo Plenario se dijo que si bien no podía establecerse un catálogo cerrado de indicios[6], dado que en cada caso podrían surgir elementos particulares a probar, sin embargo, sí podía establecerse, a manera de presupuestos generales –materiales y formales–, y según el orden a la habilidad de la prueba indiciaria para constatar la realidad del lavado de activos, una serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva así como la concurrencia de dolo (intención) de ocultar o encubrir los objetos delictivos.
En ese sentido, por primera vez en el A.P. 3-2010 se estableció cinco indicios, con la finalidad de que el órgano jurisdiccional cuente con aspectos formales a determinar mínimamente, siendo estos:
1. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del imputado. (…)
2. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas en países distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias. (…)
3. La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
4. La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas. (…)
5. La constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas (…).[7]
Si bien se había listado cinco indicios, se decía que estos eran para probar el lavado de activos de manera general, y no se hacía una diferenciación específica de lo que su concurrencia probaría o demostraría realmente, llegando incluso a indicarse que podía probarse el ámbito doloso. Si bien ello es posible, sin embargo, consideramos que la finalidad misma de los indicios, por orden de prelación, es probar la existencia del elemento normativo, y de forma secundaria, podría demostrar la concurrencia de las conductas típicas y quizá también el ámbito subjetivo.
b. Indicios determinados en el Recurso de Nulidad 4003-2011
Dos años después del Acuerdo Plenario, la propia Corte Suprema, esta vez mediante una Ejecutoria (caso Collazos Pantoja), tras remitirse a los fundamentos 8° y 32° del A.P. 3-2010, estableció que “para impulsar el proceso contra quienes se presume la comisión del delito de lavado de activos no hace falta, aún, que haya quedado establecido, con seguridad rayana a la certeza, el delito precedente, pues para la investigación es necesario únicamente que existan indicios reveladores que vinculen al procesado con el delito precedente”[8].
Al respecto aclaramos que lo correcto era indicar que la vinculación era con el resultado: ganancias ilícitas. No obstante ello, sólo enfatizaba que para la investigación eran necesarios “indicios”, lo que en la práctica generaba una confusión, para dar inicio a un proceso penal y eventualmente emitirse sentencia. En ese sentido, en esta Ejecutoria para justificar la investigación, se estableció la verificación de los siguientes cinco indicios.
“a) Una conexión o relación del autor o partícipe con actividades delictivas o con personas o grupos relacionados a dichos ámbitos a partir de determinados hechos concluyentes;
b) Existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el periodo de tiempo en el que se produjo dicha vinculación;
c) Ausencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento del patrimonio;
d) Existencia de negocios aparentemente lícitos que no producen utilidades;
e) El hecho que ante una investigación administrativa o policial no se pueda justificar un depósito bancario, o de otra índole, por una suma de dinero elevada”.
Estos indicios son similares a los listados en el Acuerdo Plenario 3-2010, siendo que la diferencia entre una y otra, es la sistematización en base a fundamentos criminológicos, la experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial de la Ejecutoria. Si bien ambos –A.P. 3-2010 y R.N. 4033-2011– mantienen la misma esencia, en términos operativos, los elementos indiciarios para la teoría del caso en una defensa, podían estar basadas en el Acuerdo Plenario o en esta Ejecutoria Suprema, ya que hasta ese momento no existía una diferencia sustancial, como se puede verificar en el cuadro comparativo de indicios que se encuentra en el ítem 3.2.
Tampoco en esta Ejecutoria Suprema se indicaba de manera acabada que probarían realmente la concurrencia de estos indicios, sin embargo; consideramos que primero determina el Elemento Normativo del tipo penal, y segundo; podría probar la conductas típicas e incluso el ámbito subjetivo si fuera el caso; aunque estas poseen su propio ámbito y medio probatorio como lo venimos sosteniendo.
c. Indicios determinados en el Recurso de Nulidad 3036-2016
Prácticamente cinco años después, la Segunda Sala Penal Transitoria[9], indicó que es posible acreditar, mediante prueba indiciaría, el origen ilícito de los bienes; para lo cual, en primer lugar, debe sustentarse la concurrencia de tres indicios sustanciales; siendo estos:
“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;
ii) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación y extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo, etc.; y,
iii) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales.
Estos indicios, cabe recalcar, deben ser concurrentes”[10].
A comparación de lo que hasta ese momento se había dicho, ahora se trataba de tres indicios, sin embargo; sensu estricto eran los mismos que anteriormente se habían indicado, por ello; podemos afirmar que palabras más o menos, en esencia se trataban de los mismos indicios que ya se habían listado desde el A.P. 3-2010.
El problema de este listado de indicios, que no fue usado aún en la práctica dada su publicación reciente, es que en su redacción se utiliza el nexo “y/o” lo que al momento de su interpretación podría generar una serie de confusiones sobre la prevalencia de las conjunciones excluyentes o incluyentes.
d. Indicios determinados en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433
Tras la desafortunada Casación 92-2017-Arequipa, en la que –entre otras cosas– se había establecido como elemento normativo del delito de lavado de activos al delito previo, se hizo imperativo la convocatoria a un Pleno Casatorio Penal sobre la materia, a efectos de determinarse realmente cual era el elemento normativo, siendo materia de análisis además el estándar de prueba de la actividad criminal que genera ganancias ilegales –exigencias legales según las etapas procesales–.
En dicho Pleno, la Corte Suprema ha enfatizado que “lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero, bienes, efectos o ganancias (Arts. 1 y 2) o del dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al ´portador´ (art. 3); esto es, propiamente, de los activos –que tienen su origen en actividades criminales antecedentes–, respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su ilicitud”[11], ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre todas las ganancias obtenidas por actividades criminales.
En tal sentido, a efectos de dicha acreditación, en el I Pleno Casatorio –citando la STSE 345/2014 de 24 de abril–, se menciona un “Triple Pilar Indiciario”[12], indicando:
“En todo caso, puede concebirse –a título meramente enunciativo, sin que necesariamente se califiquen de obligatorios requisitos legales ni que deban concurrir juntos, pues lo más relevante son los datos concretos de la causa– un triple pilar indiciario –o elementos incriminatorios– sobre el cual edificarse una condena por el delito de lavado de activos (por ejemplo: STSE 345/2014, de 24 de abril):
Primero: los incrementos inusuales o crecimientos injustificados del patrimonio, o la realización de actividades financieras anómalas –por su cuantía y su dinámica–.
Segundo: la inexistencia de negocios o actividades económicas o comerciales lícitas que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
Tercero: la constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas con capacidad de generar ganancias ilegales o con personas o grupos relacionados con los mismos”.
En estos indicios llama la atención varios aspectos, incluso se podría confundir que no requieren la concurrencia de todos los indicios, lo cual de ninguna manera podría ser entendido así, por lo que esto lo damos por superado, siendo que existen temas trascendentales los que pasamos a comentar:
i) En el primer indicio, se acumulan dos aspectos (incremento inusual del patrimonio o actividades financieras anómalas), los cuales de ninguna manera debieron ser tomados como indicios excluyentes, sino por el contrario se trata de aspectos incluyentes y correlativos, dado que la realización de actividades financieras anómalas generará un incremento inusual del patrimonio.
No obstante lo mencionado, en este primer indicio se usa la disyunción exclusiva “o”, lo que reduce el indicio prácticamente a uno solo, a comparación de lo que sucedía en el A.P. 3-2010, ya que se trataba de dos indicios debidamente diferenciados, los cuales además debían ser concurrentes.
En la praxis, reducir dos aspectos a un indicio excluyente, generaría arbitrariedades, ya que no basta con indicar que existe incremento de patrimonio, sino que ésta será correlativa (hecho consecuencia) como producto de la realización de actividades financieras anómalas, por tanto se debió considerarla como dos indicios marcadamente diferentes y consecutivos.
Otro punto que llama la atención, es que menciona “por su cuantía” de la actividad financiera anómala, lo que consideramos que si se tratara de un indicio independiente, podría coadyuvar a diferenciar la actividad financiera anómala del tipo penal básico del tipo con circunstancias agravante o atenuantes[13]. Realizar otra relación de la cuantía que no sea para dicha diferenciación podría generar arbitrariedades, salvo que la UIF haya reportado las actividades financieras como operaciones sospechosas, es decir anómalas.
ii) En el segundo indicio –de forma similar al primero–, se agrupan aspectos relacionados a la ausencia de actividades económicas (inexistencia de negocios o actividades económicas o comerciales lícitas) con una conducta dineraria (transmisiones dinerarias), que como se encuentran redactados, son absolutamente dependientes del incremento inusual del patrimonio, lo cual –otra vez– podría generar arbitrariedades. Además de resaltar que la transmisión dineraria, no es otra cosa que el derivado de la conducta típica de transferencia, lo cual podría generar confusión.
Lo dicho anteriormente, se sustenta en base a que, por un lado; si bien no negamos la dependencia y conexión de los indicios, por otro lado; cada uno de estos debe aportar prueba independiente desde su propia esfera fáctica, de lo contrario, el lavado de activos se resumiría sólo a acreditar el incremento del patrimonio con una pericia contable de la cual se podría inferir ausencia de actividades económicas, transmisiones dinerarias, inexistencia de negocios lícitos, lo cual sería un despropósito, quedando sólo la necesidad de acreditar junto al incremento de patrimonio, el indicio de conexión con actividades criminales, es decir; mediante una pericia contable y antecedentes penales, judiciales o incluso policiales, se podría afirmar que se tiene el elemento normativo del tipo penal, lo cual –insistimos– degenera la verdadera esencia para determinar el origen ilícito de los activos lavados.
iii) En cuanto al tercer indicio, en comparación con los indicios previamente listados, es el único que ha sido desarrollado de forma debida, incluso especificándose que las conexiones serán con actividades que puedan generar ganancias ilegales de personas o grupos relacionados a actividades delictivas.
Como es de verse, los indicios presentados como el “Triple Pilar Indiciario”, no necesariamente son los más afortunados, por lo que cabe tomar postura sobre el mejor listado de indicios que ayudará a determinar verdaderamente el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos.
3.2. Toma de postura sobre los indicios listados por la Corte Suprema
En base a todos los indicios listados por la Corte Suprema en sus diferentes ejecutorias, podemos notar que prácticamente se tratan de los mismos, sin embargo; en la praxis podría generarse una serie de arbitrariedades en el uso de los nexos “o”, “y” o “y/o” para determinar los indicios. Véase en el cuadro comparativo[14] las diferencias existentes entre todos los indicios listados hasta ahora.
LISTADO DE INDICIOS |
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A.P. 3-2010 |
R.N. 4003-2011
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R.N. 3036-2016
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I Pleno Casatorio 2017 |
a. Incremento inusual del patrimonio del imputado. |
a. Incremento notorio del patrimonio del autor. |
i) Patrimonio injustificado |
Primero: incrementos inusuales o crecimientos injustificados de patrimonio, o la realización de actividades financieras anómalas. |
b. Manejo de cantidades de dinero, transacciones bancarias y uso de testaferros para operaciones extrañas. |
b. Ausencia de justificación de depósitos bancarios en investigaciones. |
ii) operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo |
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c. Inexistencia de negocios lícitos. |
c. Ausencia de negocios lícitos. |
Segundo: Inexistencia de negocios o actividades económicas lícitas. |
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d. Ausencia de explicación razonable sobre las adquisiciones y el destino de sus activos. |
d. Existencia de negocios lícitos sin utilidades. |
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e. Conexión con actividades delictivas previas o con agentes delictuales. |
e. Conexión del autor con actividades ilícitas. |
iii) La existencia de vínculos con personas o grupos criminales. |
Tercero: vinculo o conexión con actividades delictivas con capacidad de generar ganancias ilegales o personas o grupos relacionados con los mismos. |
Estos indicios se aplican para todas las leyes sobre lavado de activos –aún cuando las dos primeras surgieron del análisis de la Ley N° 27765 y su modificatoria D.L. 986–, dado que la naturaleza jurídica del lavado de activos y su autonomía, no han variado, al contrario han adquirido mayor relevancia hasta el D.L. 1249.
Ahora bien, en el último pronunciamiento del Pleno Casatorio en su fundamento 29° se establece como doctrina legal 6 aspectos al amparo de los criterios expuestos en dicha Resolución, sin embargo; en ninguno de estos se determina que el Triple Pilar Indiciario sea considerado como doctrina legal, por lo menos desde una interpretación literal ello no se desprende de dicho fundamento 29°, aunque dada la relevancia de la Resolución del Pleno Casatorio lo correcto sería que sí se trataría de doctrina legal.
No obstante ello, en mérito a lo explicado, somos de la postura que aprovechando esta posibilidad abierta o quizá ambigua, justificaremos nuestro análisis a partir de los indicios listados en el A.P. 3-2010, dado que se trata de una mejor sistematización y diferenciación entre uno y otro indicio, lo que permitirá al Ministerio Público acusar, al abogado ejercer la defensa con predictibilidad jurídica y al Juez resolver de manera ordenada y sistemática una imputación por lavado de activos, generando seguridad jurídica y evitando actos arbitrarios en las investigaciones y procesos por lavado de activos.
Una segunda razón para arribar al análisis del elemento normativo a partir de los indicios del A.P. 3-2010, es porque en el Triple Pilar Indiciario del Pleno Casatorio, se usa las disyunciones excluyentes “o” en el primer y segundo indicio, lo que produce que los indicios realmente sean restringidos, ya que; como lo manifestamos en el análisis del triplete indiciario, el problema sería que tan solo con una pericia contable y antecedentes (judiciales, penales o policiales), se podría afirmar que se ha determinado el elemento normativo del tipo penal, lo cual en nada coadyuvaría la búsqueda de predictibilidad jurídica.
En conclusión, consideramos que (i) la mejor manera de haber listado los indicios es como se encuentran en el A.P. 3-2010, precisando que dichos indicios (ii) solo determinarán la existencia del elemento normativo del tipo penal, y (iii) complementariamente podrían demostrar las conductas típicas. V. gr. si durante la elaboración de la pericia contable, en la los libros contables se advierte transferencias de dinero, se verificaría de forma complementaria la conducta típica de transferencia, sin embargo; ello se podría demostrar mediante levantamiento del secreto bancario, es decir, la conducta típica posee su propio ámbito de probanza, lo propio el ámbito subjetivo del tipo penal de lavado de activos.
3.3. Teoría del efecto indiciario
A tenor de todo lo que venimos explicando, consideramos que para determinar la existencia del elemento normativo debe tomarse en cuenta la teoría del Efecto Indiciario. Esta teoría la construimos bajo el esquema sustancial que para la existencia de un delito, necesariamente debe existir una acción, seguida de un nexo causal que generará un resultado lesivo[15]. En ese sentido para el presente análisis y así obtener prueba indiciaria, en primer lugar debe existir el “indicio”, el cual sometido a un “razonamiento inductivo”, generará como resultado la “prueba indiciaria”, siendo que el efecto jurídico reflejado será el “elemento normativo del tipo penal de lavado de activos”. (Véase el gráfico).
Bajo esa premisa, para que exista delito de Lavado de Activos, la piedra angular sobre la cual se construirá un caso es la existencia de un bien (dinero, bienes, efectos o ganancias) de “origen ilícito”, el cual; provendrá de una actividad ilícita previa: “delito fuente”, siendo éste aquella actividad delictiva capaz de generar ganancias ilegales, es decir; el resultado del delito previo, constituyendo el elemento normativo del tipo penal, que es lo que se determinará con la teoría del efecto indiciario, lo cual no es otra cosa que probar su existencia mediante los indicios concurrentes debidamente listados por la Corte Suprema, esto a fin de garantizar seguridad jurídica en las investigaciones y los procesos penales por lavado de activos.
Después de haber analizado los indicios debidamente listados, consideramos que la lista desarrollada en el A.P. 3-2010 es en la cual se ha especificado de mejor manera los indicios, por lo que trabajaremos nuestra teoría del efecto indiciario bajo dicho listado. Si bien en dicho A.P. 3-2010 no se indicó que los indicios demostrarían la existencia del origen ilícito (elemento normativo), ello no es óbice para desarrollar la postura que venimos planteando en el presente trabajo.
El proceso de Lavado de Activos se hizo para sancionar actos de lavado lo cual se pone de manifiesto con sus verbos rectores –conversión, transferencia, tenencia, ocultamiento y transporte– ergo, la responsabilidad del lavador. Es obvio entonces que estas conductas tendrán su propia prueba, sin embargo; mediante los indicios debidamente listados, lo que se probará tan solo es la existencia de la ganancia ilícita –elemento normativo–. Esto responde la pregunta usual, de cuál es la necesidad de pericia contable en el lavado de activos, si el verbo típico no es “el que incrementa su patrimonio”. La respuesta es que será necesario sólo para probar el primer indicio –faltando cuatro indicios– para determinar el elemento normativo.
En conclusión, los indicios servirán, por orden de prelación, primero; para probar la existencia del origen ilícito como elemento normativo del tipo penal. Segundo, de manera complementaria podrían demostrar la concurrencia de las conductas típicas o incluso el ámbito subjetivo, pero el objeto principal de estos indicios será demostrar el elemento normativo del tipo penal. V. gr. el incremento patrimonial se demostrará con la pericia contable, pero tan solo se trata de un indicio para demostrar que los activos provienen de origen ilícito, sin embargo; la conducta típica de conversión o transferencia, se podrá demostrar con el levantamiento del secreto bancario.
Así las cosas, el análisis para obtener prueba indiciaria debe realizarse un razonamiento inductivo de cada indicio, de la siguiente manera:
Entonces, una vez verificado la concurrencia de indicios, corresponde realizar el razonamiento inductivo a fin de dar lugar a la prueba indiciaria. Culminado dicho análisis, estaremos frente al efecto jurídico reflejado: “elemento normativo” del tipo penal, es decir el “origen ilícito”, por tanto; recién podríamos indicar de forma razonable que tenemos un caso de Lavado de Activos, primero para ser objeto de acusación, siempre que también existan pruebas que verifiquen las conductas típicas y posteriormente someterse a un proceso penal donde se examinará con mayor amplitud el aspecto subjetivo del tipo penal.
Contrario a la teoría que venimos planteando, es decir; si tan solo concurren algunos indicios, en aras de hacer frente a la impunidad puede subsumirse las conductas en tipos penales subsidiarios[16], como lo explicamos en el ítem VII al analizar el “efecto positivo de carácter retrospectivo de la investigación por lavado de activos”[17]. V. gr. es un factor común en los procesos de lavado de activos, la concurrencia de pericias contables que determinan desbalance patrimonial, sin embargo, éste solo es un indicio del elemento normativo, lo cual es insuficiente para que exista Lavado de Activos, pero quizá no insuficiente para el delito de defraudación tributaria (persona natural) o enriquecimiento ilícito (funcionario público), lo cual puede investigarse, procesarse y/o sentenciarse, dado que; todo delito posee su propia autonomía.
Así las cosas, todo lo expuesto significa que no se requiere que el delito previo que generó una ganancia de origen ilícito se someta a proceso y se obtenga una Resolución judicial[18], máxime si en el art. 10° del D.L. 1106[19] se indica que no es necesario que las “actividades criminales” de las cuales proceden el origen ilícito estén siendo investigadas o sometidos a proceso, y menos de “sentencia condenatoria”, lo que ha sido aclarado en el D.L. 1249.
3.4. La teoría del efecto indiciario para analizar circunstancias agravantes
El art. 4° del D.L. 1106, indica que “la pena será (…) no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas”.
Frente a dicha circunstancia agravante, cabe indicar que la teoría del efecto indiciario es perfectamente aplicable de la siguiente manera. Considerando que el elemento normativo adquiere particularidad en el sentido que el origen ilícito provendrá de las actividades delictivas mencionadas, entonces los indicios deberán estar relacionados a dichas actividades criminales, por ejemplo; la conexión con personas o grupos relacionados a actividades delictivas conllevarán a demostrar que la ganancia ilícita proviene de dichas actividades o que el incremento inusual del patrimonio proviene de algún delito enumerado como circunstancia agravante.
Por lo tanto, el efecto indiciario puede aplicarse de forma debida también para determinar las circunstancias agravantes, ello por la simple diferenciación del tipo de actividad criminal que generó la ganancia ilícita.
4. La prueba del elemento normativo del tipo penal, ¿determina responsabilidad penal por lavado de activos?
Enfáticamente debemos decir que NO. La concurrencia de los indicios debidamente listados solo determina la existencia del origen ilícito. Por tanto, en la investigación preliminar y preparatoria, además de recabar los elementos de convicción que determinen la existencia de éste origen ilícito, también deben recabarse elementos de convicción que demuestren la comisión de las conductas típicas –conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, transporte y traslado– de lavado de activos, y que estas se cometieron bajo un conocimiento o posibilidad de presunción, acompañada de la finalidad de evitar su identificación, decomiso o embargo.
Lo explicado, lo hemos propuesto en nuestro amicus curiae para el Pleno Casatorio, acompañado del siguiente ejemplo: ¿Cuál es la finalidad de la pericia contable en una investigación por delito de lavado de activos? La finalidad de una pericia contable –en términos simples– es determinar si existe o no desbalance patrimonial, ergo; ello solo demostrará la existencia del primer indicio –incremento inusual de patrimonio–, lo cual para determinar el elemento normativo es insuficiente ya que deben determinarse los 4 indicios restantes, por tanto; automáticamente la pericia contable desfavorable no demuestra el elemento normativo y menos el delito de lavado de activos. Por tanto; para determinar la conducta típica de lavado, ésta se realizará mediante su propia prueba, supuesto distinto es que se podrá utilizar de forma complementaria los indicios que determinan la existencia de origen ilícito de los activos lavados.
En conclusión, las conductas típicas se deben de probar con sus propios elementos probatorios y complementariamente usar algunas que también servirían para determinar el elemento normativo, sin embargo; la regla es que de ninguna manera la prueba del elemento normativo necesariamente determinará un acto de lavado.
5. Conclusiones
- La existencia de indicios para determinar el elemento normativo del tipo penal, debe coadyuvar a generar seguridad jurídica en las investigaciones, procesos y sentencias de lavado de activos, con lo cual además no se tendrá un abanico desproporcionado de arbitrariedad, por el contrario, al encontrarse debidamente listados los indicios, debe generarse seguridad jurídica.
- Consideramos que los indicios que deben trabajarse en las investigaciones y procesos por lavado de activos, son los listados en el A.P. 3-2010, ya que han sido mejor desarrollados a comparación del Triplete Indiciario desarrollado en el I Pleno Casatorio, por las consideraciones expuestas en el presente trabajo.
- La teoría del efecto indiciario ayudará a determinar el efecto jurídico reflejado: elemento normativo del tipo penal, lo cual también servirá para determinar las circunstancias agravantes. De forma complementaria podría demostrar las conductas típicas y ámbito subjetivo, pero éstas requieren su propio ámbito de probanza.
- Por último, la sola concurrencia de los indicios no es suficiente para sentenciar por lavado de activos, ya que estos solo demostrarán el elemento normativo, por tanto; corresponde la probanza de las conductas típicas. De forma complementaria podría probarse mediante los indicios, o incluso el ámbito subjetivo, pero la sola existencia de los indicios no significa per se la comisión del delito de lavado de activos.
[1] Máster por la Universidad de Castilla La Mancha – España. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales por la UNMSM. Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Amicus Curiae para el I Pleno Jurisdiccional Casatorio sobre Lavado de Activos. Ponente en diversos eventos sobre Lavado de Activos y Crimen Organizado. Con diversos artículos sobre materia Penal y Procesal Penal.
[2] HANCCO LLOCLLE, Ronal. ¿Es el “delito previo” o el “origen ilícito” de los activos lavados el elemento normativo del tipo penal? Portal Jurídico Legis.pe, publicado el 12 de septiembre de 2017. Click aquí.
[3] La prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de comisión de actividades criminales con capacidad para generar ganancias ilegales así como de lavado de activos procedente de aquellas, por lo que la prueba indirecta o por indicios será la más usual. En: Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Lima, 11 de octubre de 2017. Considerando vigésimo segundo. Pág. 15.
[4] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Lima, 11 de octubre de 2017. Considerando vigésimo segundo. Pág. 15.
[5] Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. Asunto: El delito de lavado de activos. Considerando 33° (doctrina legal).
[6] De igual forma se estableció en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 (Considerando 33°). Se dijo que no es posible establecer criterios cerrados o parámetros fijos en materia de indicios y de prueba indiciaria en este sector delictivo.
[7] Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. Asunto: El delito de lavado de activos. Considerando 34° (doctrina legal).
[8] Véase la Ejecutoria Suprema del R.N. N° 4003-2011 – Lima. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (Ponente: Pariona Pastrana). Lima, 8 de agosto de 2012. Considerando Sexto. Caso Collazos Pantoja.
[9] Si bien se trata de la Sala que un mes después de esta sentencia resolvería la cuestionada Casación 92-2017-Arequipa, lo cierto es que; un mes antes en esta sentencia había dejado con claridad que el elemento normativo del tipo penal de lavado de activos era el origen ilícito, contrario a lo que diría a la Casación mencionada.
[10] Ejecutoria Suprema del R.N. N° 3036-2016-Lima. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (ponente: HINOSTROZA PARIACHI). Lima, 25 de julio de 2017. Considerando vigésimo. Págs. 50-51. Caso Soto Aranda. Énfasis nuestro.
[11] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Lima, 11 de octubre de 2017. Considerando décimo noveno. Pág. 12.
[12] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Lima, 11 de octubre de 2017. Considerando vigésimo segundo. Pág. 16. Énfasis nuestro.
[13] El art. 4° del D.L. 1106 indica como circunstancia agravante y atenuante:
“la pena será privativa de la libertad (…) de veinte años (…) 3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias (…).
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (…) cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (…)”.
[14] En el cuadro se presentan los indicios listados de manera resumida y metodológica de cada Resolución emitida por la Corte Suprema.
[15] HANCCO LLOCLLE, Ronal. ¿Es el “delito previo” o el “origen ilícito” de los activos lavados el elemento normativo del tipo penal? Portal Jurídico Legis.pe, publicado el 12 de septiembre de 2017. En: https://lpderecho.pe/delito-previo-origen-ilicito-lavado-activos-elemento-normativo-tipo/
[16] En igual sentido, sostiene el magistrado PARIONA PASTRANA. El autor indica: en caso de no tenerse un hecho concreto del cual pueda inferirse razonablemente la obtención de una ganancia ilícita, es posible la utilización de tipos penales subsidiarios en razón del autor [sujeto activo]. En PARIONA PASTRANA, Josué. El delito precedente en el delito de Lavado de Activos, Op. Cit. Pág. 133.
[17] HANCCO LLOCLLE, Ronal. ¿Es el “delito previo” o el “origen ilícito” de los activos lavados el elemento normativo del tipo penal? Portal Jurídico Legis.pe, publicado el 12 de septiembre de 2017. En: https://lpderecho.pe/delito-previo-origen-ilicito-lavado-activos-elemento-normativo-tipo/
[18] Si consideraríamos dicha posibilidad, se abriría otro debate para indicar si la Resolución judicial debe ser sólo de primera instancia o debe estar firme, lo cual sería un despropósito total para combatir la impunidad.
[19] Este Decreto Legislativo 1106, modifica –entre otros– aspectos sustanciales tales como si ahora se tratase de delitos de simple acción y de peligro, se agregaba el elemento de tendencia interna trascendente en el ámbito subjetivo, y en el ámbito objetivo se incorporaban las conductas delictuales de transporte, traslado, ingreso o salida de dinero (art. 3°). En: HANCCO LLOCLLE, Ronal. Breves Reflexiones sobre el delito de Lavado de Activos, a propósito del D. L. 1249. Revista Actualidad Penal, Febrero 2017, N° 32. Pág. 60.
