Sumario: 1. Introducción, 2. Alcances de la prisión preventiva, 3. Retroactividad benigna para organizaciones criminales, 4. Transgresión de la Convención de Palermo por modificatorias inconstitucionales del tipo penal de organización criminal, 5. Impacto en las decisiones de la Corte Superior de Justicia Penal Especializada, 6. Conclusiones.
1. Introducción
La Ley 32108, publicada el 9 de agosto de 2024, y la Ley 32138, publicada el 19 octubre del mismo año, han puesto en evidencia tensiones significativas en el sistema de justicia penal peruano, especialmente en relación con el tratamiento de las organizaciones criminales. Esta normativa, que introdujo modificaciones sustanciales en la tipificación de dicho delito, pretendiendo responder —así lo entendemos— a la complejidad del crimen organizado, sin embargo, afectó de manera contraria los esfuerzos para combatir eficazmente este fenómeno. La ambigüedad en su redacción y los criterios más restrictivos impuestos para definir una organización criminal generaron una serie de interrogantes sobre su viabilidad jurídica y sobre su capacidad real para sancionar a estos grupos delictivos.
Hace unos días, en RPP, el congresista Jorge Montoya indicó que la modificatoria del tipo penal de organización criminal se hizo “para mejorar una mala costumbre que tenía la Fiscalía, el abuso de poder que tenían en los allanamientos… otra cosa que se ha cambiado es la forma de catalogar qué cosa es crimen organizado y qué cosa es bandas de delincuentes, se había prostituido la denominación de organización criminal, para atacar a quien se le ocurría a la Fiscalía, no había forma de controlarlos, porque ellos tenían el poder”.
Previo a la Ley 32108, las organizaciones criminales eran tipificadas de forma más amplia, lo que permitía incluir una gama más extensa de delitos graves en su espectro de acción, facilitando la intervención del sistema penal en la lucha contra estas organizaciones. Sin embargo, con la modificación, se exigió que las organizaciones criminales tuvieran el control de la «cadena de valor de una economía o mercado ilegal» y que los delitos considerados tuvieran penas superiores, primero a seis años y ahora a cinco años, excluyendo así conductas previamente sancionables. Este cambio no solo redujo el alcance de la persecución penal, sino que también abrió la puerta a la aplicación de la retroactividad benigna en beneficio de los imputados.
La publicación de estas leyes, ha dado lugar a aplicar la retroactividad benigna, que ha permitido que las organizaciones criminales involucradas en delitos con penas no menores a cinco años queden exentas de la nueva tipificación, lo que ha generado decisiones judiciales contradictorias. Tribunales que anteriormente impusieron prisión preventiva a miembros de estas organizaciones han visto revocadas sus resoluciones, beneficiando a imputados que, bajo la ley anterior, habrían sido procesados. Este fenómeno ha levantado críticas sobre la coherencia del sistema penal y su capacidad para proteger a la sociedad de los delitos más peligrosos.
Este ensayo analizará cómo la Ley 32108 ha debilitado el combate contra el crimen organizado, especialmente en casos donde se ha aplicado la retroactividad benigna. Se examinarán fallos judiciales recientes, como el caso de «Los Ruteros del Norte», donde la prisión preventiva fue revocada debido a la nueva definición de organización criminal y otro caso en el cual el juez se vio obligado a aplicar un control difuso por vulneración de derechos fundamentales; y, por tanto, inaplicar dichas leyes contrarias al orden constitucional. Este análisis evidenciará cómo las decisiones judiciales han oscilado entre la aplicación de un principio de protección de derechos fundamentales y la necesidad de garantizar la seguridad pública, generando fallos contradictorios que han puesto en jaque la efectividad de la lucha contra el crimen organizado.
Por último, se considera la influencia de tratados internacionales como la Convención de Palermo, que establece directrices claras para la lucha contra las organizaciones criminales y que, en contraste con la Ley 32108 y la Ley 32138, ofrece un marco legal más robusto. Este ensayo busca demostrar que las modificaciones legales recientes, lejos de fortalecer la política estatal contra el crimen organizado, han debilitado su aplicación y generado incertidumbre en la jurisprudencia nacional, sobre todo en el ámbito de los delitos de corrupción.
1. Alcances de la prisión preventiva
En el contexto del crimen organizado, la prisión preventiva se convierte en una herramienta crucial para impedir que los imputados eludan la justicia o interfieran en la investigación, como en el caso del imputado César Hinostroza Pariachi, que fugó a España cuando fue comprendido como miembro de la organización criminal “Cuellos Blancos”. El Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116 refuerza la importancia de aplicar esta medida cuando existan indicios claros de que el imputado podría obstaculizar el proceso o escapar, debido a los recursos y el poder que suelen tener las organizaciones criminales. Aunque su uso debe ser excepcional, en estos casos específicos, es fundamental para garantizar la eficacia del proceso penal y la protección de la sociedad.
De acuerdo con el artículo 268 del Código Procesal Penal, la prisión preventiva es una medida de coerción procesal aplicada por un juez a solicitud del Ministerio Público, siempre que se cumplan los siguientes requisitos o presupuestos materiales.
El primer requisito es la existencia de elementos de convicción sólidos que permitan inferir razonablemente que el imputado ha cometido un delito y que está vinculado a este como autor o partícipe. No se exige prueba concluyente, pero sí una base objetiva que justifique la sospecha grave de la comisión del hecho delictivo.
El segundo presupuesto establece que la pena probable a imponerse debe ser superior a cinco años de prisión. Este requisito busca asegurar que la gravedad del delito justifique la restricción de la libertad del imputado antes de una sentencia definitiva, atendiendo a la proporcionalidad de la medida.
El tercer requisito es el peligro procesal, que se divide en dos aspectos: el peligro de fuga, que indica que el imputado podría eludir el proceso si queda en libertad, y el peligro de obstaculización, que significa que el imputado podría interferir en la investigación o influir sobre las pruebas o testigos. Este peligro debe estar sustentado en elementos concretos y no puede ser simplemente presumido.
Como ya indicamos, el Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116 reafirma que la prisión preventiva es una medida coercitiva excepcional cuyo objetivo principal es garantizar la comparecencia del imputado y asegurar la investigación del delito. Según Petrovich y Huamaní (2024), la prisión preventiva busca neutralizar riesgos procesales como el peligro de fuga o la obstaculización de la justicia, preservando así la integridad del proceso penal. Esta medida, al privar temporalmente de la libertad a una persona, debe ser aplicada dentro de estrictos parámetros legales para no vulnerar derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y el derecho a un debido proceso.
Dicho acuerdo también establece que para dictar prisión preventiva debe existir una sospecha fuerte y fundada sobre la participación del imputado en el delito. Ello debe basarse en hechos objetivos y concretos que generen una alta probabilidad de culpabilidad, lo que justifica la necesidad de la medida. En casos de crimen organizado, la sospecha fuerte se refuerza por la existencia de estructuras criminales que pueden facilitar la fuga o la manipulación de pruebas, lo que hace indispensable la prisión preventiva en muchos casos para asegurar la justicia.
3. Retroactividad benigna para organizaciones criminales
Como se tiene dicho, la Ley 32108 modificó distintos aspectos del tipo penal de organización criminal (art. 317 del CP), siendo uno de los más resaltantes el del elemento teleológico del tipo. Antes de la publicación de dicha norma, se consideraba como delitos fines (delitos graves), los consignados en el catálogo de delitos establecidos en el art. 3 de la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, dentro de los cuales, estos se consignaban sin señalar penas; con lo que significaba que las organizaciones criminales, cuyos delitos fines comprendidos en dicho catálogo normativo, podían ser pasibles a ser investigados mediante técnicas especiales de investigación de crimen organizado; sin embargo, con la modificatoria de la Ley 32108, al establecer que la pena de dichos delitos graves, entendida como delitos fines, deben ser mayores a seis años, ha dejado de lado un aproximado de cincuenta y nueve de noventa y un delitos que anteriormente comprendían, produciéndose una derogación tácita. Ello quiere decir que, desde la publicación de la Ley 32108, organizaciones criminales que venían siendo investigadas en el contexto de crimen organizado, cuyos delitos fines eran delitos con penas menores a 6 años, ya no cumplen con todos los elementos del tipo penal de organización criminal, consiguiendo el archivo de sus casos en aplicación del principio de retroactividad benigna.
Si bien, el 19 de octubre de 2024, se publicó la Ley 32138, mediante el cual modificó las penas de los delitos fines de las organizaciones criminales, de seis a cinco años, ello no cambió la posibilidad de que las organizaciones criminales sigan acogiéndose igualmente a la retroactividad benigna; ello respecto a investigaciones que se vienen llevando a la fecha en fiscalías de crimen organizado.
El Tribunal Constitucional ha establecido que la retroactividad benigna es una excepción al principio general de la irretroactividad de la ley penal, el cual establece que las normas no se aplican retroactivamente. Sin embargo, cuando una nueva ley favorece al procesado, puede aplicarse incluso si fue promulgada después de los hechos delictivos. Este principio se fundamenta en la idea de que el Estado no tiene el mismo interés en castigar comportamientos que ya no son considerados delitos o cuyas sanciones han sido atenuadas. Además, se justifica por el principio de humanidad en la aplicación de las penas que buscan proteger la dignidad humana, conforme al artículo 1 de la Constitución peruana.
Dicho principio también se encuentra respaldado en la Constitución, en su artículo 103.a que permite la aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al reo. De igual manera, el artículo 6 del Código Penal desarrolla este principio, permitiendo la sustitución de la pena por una más leve si una ley posterior resulta más favorable al condenado. En la práctica, la retroactividad benigna busca garantizar que nadie sea sometido a una sanción más severa de lo que una nueva normativa contempla, protegiendo así al reo frente a cambios en la legislación penal que suavizan el castigo o eliminan la tipificación de la conducta delictiva.
En el caso de delitos permanentes o continuados, este principio adquiere una dimensión especial, ya que la ley aplicable puede ser la vigente en el momento en que se culmina el delito, no necesariamente la del momento en que se inició. Esto implica que, si la conducta delictiva continúa ejecutándose cuando una nueva ley entra en vigor, dicha norma puede aplicarse sin que se considere retroactividad en perjuicio del acusado. Este aspecto es clave para delitos como la afiliación a organizaciones criminales, donde la pertenencia a la organización se extiende en el tiempo y permite aplicar la ley vigente en el momento de la captura o desarticulación de la misma, los que se realizan mediante mega operativos a nivel nacional.
4. Transgresión de la Convención de Palermo por modificatorias inconstitucionales del tipo penal de organización criminal
Chanjan (2024) señala que la Ley 32108, promulgada en agosto de 2024, introduce cambios importantes en la tipificación del delito de organización criminal en el Código Penal peruano. Estos cambios han generado controversias, especialmente en relación con el artículo 317, que ahora exige que las organizaciones criminales tengan como objetivo controlar «la cadena de valor de una economía o mercado ilegal» para obtener beneficios económicos. Esta nueva redacción ha sido criticada por su vaguedad, ya que no establece con precisión qué significa «control de la cadena de valor», lo que afecta la claridad en la determinación de las conductas delictivas prohibidas, vulnerando así el principio de legalidad penal.
Además, se advierte que esta redacción imprecisa afecta gravemente el principio constitucional de taxatividad, que exige que las leyes penales sean claras y precisas. Este principio es fundamental porque garantiza que las personas puedan conocer con exactitud las conductas prohibidas por la ley penal. Sin embargo, términos como «economía ilegal» o «control de cadena de valor» no son definidos claramente en la norma, generando incertidumbre jurídica.
Asimismo, se señala también que la Ley 32108 contradice los artículos 2 y 44 de la Constitución, que protegen el derecho a la tranquilidad y la seguridad pública. De este modo, se tiene que, al restringir la aplicación del delito de organización criminal a ciertos tipos de conductas y penas, la norma limita la capacidad del Estado para combatir eficazmente la criminalidad organizada, dejando sin protección a la sociedad frente a delitos que no cumplen con estos nuevos criterios, como la extorsión, tráfico de migrantes, receptación y delitos de corrupción. Esto debilita la política estatal en la lucha contra el crimen organizado.
La Ley 32108 contraviene la Convención de Palermo, un tratado internacional que forma parte del ordenamiento jurídico peruano y que no establece limitaciones tan restrictivas como las impuestas por la nueva ley como las penas de los delitos fines o requerir algunos delitos específicos. La Convención de Palermo, ratificada por el Perú, define el delito de organización criminal sin exigir el control de una economía o mercado ilegal, lo que contrasta con la redacción de la Ley 32108. Al no alinearse con este tratado, la nueva ley debería ser declarada inconstitucional por vulnerar compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano.
Asimismo, cabe señalar que la relación entre la criminalidad organizada y la corrupción es otro aspecto que se ve afectado por la antes señalada. Al reducir el ámbito de aplicación del delito de organización criminal, se deja en desprotección a la sociedad frente a delitos vinculados con actos de corrupción, que muchas veces son utilizados por estas organizaciones para perpetuar sus actividades ilícitas. Todo ello, en relación a la Convención de Palermo, norma internacional de obligatorio cumplimiento, vulnera tanto la Constitución peruana como los compromisos internacionales en la lucha contra la corrupción, afectando la eficacia del Estado en su combate.
Por otro lado, en octubre se publicó la Ley 32138 que en menos de tres meses, nuevamente se realizó una modificatoria al texto normativo establecida en el numeral 2 del artículo 317 del CP siendo ahora el siguiente:
Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material.
Como podemos apreciar, la nueva redacción del tipo penal señala como delitos fines de la Organización Criminal de manera específica los “delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros”, dando a entender que solo estarían comprendidos aquellos que tengan una característica violenta dejando de lado, por tanto, delitos de corrupción o lavado de activos, entre otros no violentos.
En cuanto a la expresión “con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material” se entiende que no estarían comprendidos otra clase de beneficios que podrían ser de orden político, laboral u otros beneficios que se dan en delitos de corrupción que no son necesariamente de orden económico como en el caso que se viene investigando de los “Cuellos Blancos”.
En ese mismo orden de ideas y como ya se indicó en el acápite anterior, se ha considerado cambiar de seis a cinco años los delitos considerados graves en cuanto al elemento teleológico del delito de Organización Criminal
Asimismo, muchas instituciones, así como el Ministerio Público y el Poder Judicial han manifestado su preocupación sobre dichas modificatorias, siendo que el Colegio de Abogados de Lima ha indicado que las modificaciones realizadas han permitido la proliferación de organizaciones criminales y han debilitado la lucha contra el crimen organizado, lo que ha llevado a diversas agrupaciones a solicitar urgentemente la revocación de esta legislación.
5. Impacto en las decisiones de la Corte Superior de Justicia Penal Especializada
El 16 de agosto de 2024, la Sala Penal de Apelaciones Nacional en el Expediente 00287-2021-13-5001-JR-PE-05, en el caso de la organización criminal “Los Ruteros del Norte”, revocó la resolución judicial número cinco del veintidós de mayo de dos mil veinticuatro, mediante el cual el Noveno Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses contra los investigados (…) declarando infundado el requerimiento fiscal de prisión preventiva, por el delito de organización criminal, en agravio del Estado; en consecuencia, se dictó comparecencia simple.
La Sala fundamentó su decisión en que el Ministerio Público, en su requerimiento de prisión preventiva de mayo de 2024, calificó las presuntas conductas ilícitas de los investigados bajo el delito de organización criminal, conforme al artículo 317 del Código Penal vigente en ese momento, en el cual establecía penas para quienes promovieran, organizaran o integraran una organización criminal con la finalidad de cometer delitos, describiendo una estructura con roles distribuidos. El análisis del caso identificó varios elementos constitutivos del delito, como la existencia de diecisiete miembros con roles específicos, el carácter estable de la organización desde 2021, y su objetivo de tráfico ilícito de migrantes, entre otros.
Sin embargo, con la publicación de la Ley 32108, que modificó sustancialmente el artículo 317 del Código Penal, introdujo criterios más estrictos para definir una organización criminal, como la necesidad de que esté destinada a cometer delitos graves sancionados con penas mayores a seis años. Esto generó una colisión entre la legislación previa y la nueva, ya que la organización criminal investigada tenía como delito fin el tráfico ilícito de migrantes, cuya pena es de hasta seis años, lo que la excluyó bajo la nueva tipificación y también la excluiría con la actual.
En esta situación, se planteó la aplicación de la retroactividad benigna, dado que la ley modificada es más favorable para los investigados. Este principio permite aplicar la nueva ley a hechos ocurridos antes de su promulgación, siempre que beneficie al procesado. No obstante, como señala la jurisprudencia, la retroactividad benigna no es automática; debe evaluarse comparativamente con la legislación anterior para asegurar que se respete un enfoque constitucional integral. En este caso, la nueva ley limitó la definición de organización criminal a delitos más graves, lo que eximió a los investigados del cargo en cuestión.
La retroactividad cualitativa aplicó en el caso antes mencionado, dado que los elementos normativos del tipo penal cambiaron significativamente. Antes, solo los delitos graves con penas mayores a seis años (ahora cinco años conforme a la Ley 32138) pueden ser considerados como «delitos fines» para configurar una organización criminal. El delito que se le imputó a los investigados del tráfico ilícito de migrantes no cumplió este criterio bajo la Ley 32108, y tampoco cumpliría bajo la actual Ley 32138, no pudiendo vincular a la organización criminal con este delito en esta fase de la investigación.
Asimismo, al no subsistir otro delito que vincule a los investigados con la Organización Criminal, ni haberse imputado un delito alternativo, se concluyó que no se cumplieron con los requisitos para mantener la prisión preventiva. El principio de legalidad exige que la pena grave se corresponda con el delito imputado, lo que no ocurrió en este caso. Por tanto, se revocó la medida de prisión preventiva, y se ordenó la libertad de los investigados.
Por otro lado, con fecha 16 de octubre de 2024, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional en el Expediente 00203-2024-23-5001-JR-PE-01, resolvió declarar inaplicable los artículos 1 y 2 de la Ley 32108 por vulnerar los derechos a la tranquilidad, seguridad personal, verdad y a vivir en una sociedad libre de corrupción, al haber violentado la Constitución Política del Perú, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (Convención de Palermo). Y, por tanto, declaró infundado la excepción de improcedencia de acción planteada por el recurrente.
El análisis sobre el control difuso que desarrolló esta decisión judicial, en relación a la Ley 32108, que modifica el delito de organización criminal, destacó varios criterios que justifican su inaplicación en el caso de Zenovia Griselda Herrera Vásquez. Primero, se estableció que la ley es autoaplicativa, ya que entra en vigencia inmediatamente y se puede aplicar a los hechos investigados, favoreciendo a la imputada bajo el principio de retroactividad benigna, al ser más favorable que la normativa anterior.
Asimismo, se argumentó que la ley es relevante para el caso, debido a que se invocó su aplicación en la defensa de la investigada, quien se benefició de la nueva normativa. Sin embargo, se señala un perjuicio claro, dado que la ley excluye ciertos delitos graves, como el tráfico de influencias, de la tipificación de organización criminal, lo que resulta en la atipicidad de los hechos imputados y afecta los derechos constitucionales de la sociedad.
También se indicó que no ha habido un pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la ley, lo que permite el control judicial. Se sostiene que no existe un sentido interpretativo que salve a la ley de inconstitucionalidad, ya que fue elaborada para favorecer a investigados vinculados a la corrupción, desdibujando así los estándares necesarios para proteger a la sociedad del crimen organizado.
Finalmente, se evaluó el principio de proporcionalidad, argumentando que la ley introduce exigencias innecesarias que perjudican la figura del delito de organización criminal, contraviniendo los estándares internacionales establecidos por la Convención de Palermo. Por lo tanto, se concluyó que la Ley 32108 es incompatible con la Constitución y con los derechos humanos, y deviene en inaplicable en el caso concreto. Además, se argumentó que se puede aplicar de oficio el control de convencionalidad, dado que la ley vulneró derechos fundamentales reconocidos tanto en la Constitución peruana como en tratados internacionales.
6. Conclusiones
- La aplicación de la retroactividad benigna, en virtud de la Ley 32108 y la Ley 32138, ha representado un impacto nocivo para la sociedad y la administración de justicia, ya que beneficiaría a muchas organizaciones criminales involucradas en delitos con penas menores a cinco años. Estas leyes, consideradas inconstitucionales, han permitido la reducción o eliminación de sanciones para ciertos delitos, generando decisiones judiciales contradictorias. En muchos casos, como el de «Los Ruteros del Norte», los imputados vieron revocadas sus prisiones preventivas, lo que ha provocado un debilitamiento en la efectividad del sistema penal para sancionar adecuadamente a sus miembros.
- La nueva redacción del delito de organización criminal por las leyes señaladas genera confusión en su interpretación y aplicación judicial. La exigencia de controlar la «cadena de valor de una economía ilegal» no fue definida con precisión, afectando el principio de legalidad penal y dificulta la persecución efectiva de las organizaciones criminales. Esta ambigüedad permite que varias organizaciones, previamente investigadas por delitos graves, eludan la sanción penal debido a la falta de claridad en los elementos constitutivos del tipo penal.
- Las modificaciones introducidas por estas leyes inconstitucionales no solo traen un problema a nivel de interpretación jurídica en los casos que se vienen llevando por crimen organizado a nivel nacional, sino que también generarán que las fiscalías especializadas en crimen organizado deriven sus casos de organizaciones criminales cuyos delitos fines sean menores a cinco años, a las fiscalías comunes que no cuentan con la capacidad y logística con que cuentan aquellas fiscalías. También tendrán el mismo problema en aquellos casos de crimen organizado en delitos de corrupción en los que sus miembros hayan recibido beneficios de orden político, de poder u otra índole que no sean eminentemente económicos.
- Dichas leyes entran en conflicto con tratados internacionales, como la Convención de Palermo, que no exige limitaciones tan estrictas para tipificar una organización criminal. Al reducir el alcance de los delitos sancionables bajo esta figura penal, la ley peruana debilitó la lucha contra el crimen organizado y la corrupción, poniendo en riesgo el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Perú.
- Si bien la publicación de dichas leyes fue motivada, supuestamente, por el mal uso de los allanamientos y operativos por parte del Ministerio Público, como lo indicó el congresista Montoya, sin embargo, ello debió ser visto desde una óptica de control de orden funcional o de gestión pública, ya que el problema, según indican, serían de personas u operadores de justicia en el uso inadecuado de su función, y no de índole normativo o de política criminal, que en el afán de moderar la actuación del Ministerio Público ha conllevado a beneficiar a organizaciones criminales.
Referencias
- Petrovich, V. & Huamaní, A. (2024) Requisitos y presupuestos de la prisión preventiva – análisis crítico sobre el Acuerdo-Plenario-1-2019-CIJ-116. [Tesis de grado] Disponible aquí.
- Chanjan, R. (2024). Apuntes sobre la inconstitucionalidad de la Ley 32108 de crimen organizado. Facultad de Derecho PUCP. Disponible aquí.
- Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional. (2024) Expediente 00203-2024-23-5001-JR-PE-01. Disponible Expediente 00203-2024-23-5001-JR-PE-01.
- RPP. (2024, 14 de octubre). Jorge Montoya: Ley de crimen organizado será mejorada, pero no derogada. Entrevista. https://www.youtube.com/watch?v=3YXVPgrJabg
- Sala Penal de Apelaciones Nacional. (2024) Expediente 00287-2021-13-5001-JR-PE-05 https://actualidadpenal.pe/jurisprudencia/revocacion-de-la-prision-preventiva-en-virtud-de-la-modificacion-del-delito-de-organizacion-criminal-exp-287-2021-nacional/1
