«Prisión preventiva: principales problemas en la jurisprudencia» (Arsenio Oré y Gerson Camarena)

Estimados colegas, compartimos un informe elaborado por el doctor Arsenio Oré Guardia y Gerson W. Camarena Aliaga sobre los principales problemas de la prisión preventiva en la jurisprudencia.

En el documento los autores abordan distintos tópicos, a saber: presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba; derecho de defensa en materia cautelar; nuevos criterios para establecer el peligro de fuga (arraigo de calidad y la “vinculación” del imputado a la organización criminal); e intromisión del juez en las funciones del fiscal.

Arsenio Oré Guardia^[1]
Gerson W. Camarena Aliaga^[2]

Sumario: 1. Presentación. 2. Presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba. 2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de la carga de la prueba. 2.2. Casos prácticos. 2.3. Nuestra opinión. 3. El derecho de defensa en materia cautelar. 3.1. El derecho de defensa. 3.2. Planteamiento del problema. 3.3. Casos prácticos. 3.4. Nuestra opinión. 4. El rol de los sujetos procesales y la desnaturalización de las funciones. 4.1. La posibilidad de crear nuevos criterios para establecer el peligro de fuga 4.2. Intromisión del juez en las funciones del fiscal. 5. Referencias bibliográficas.

1. Presentación

El estudio de la prisión preventiva constituye sin duda alguna uno de los tópicos más problemáticos del Derecho Procesal Penal. Ferrajoli cuestiona su propia regulación normativa al calificarla, desde un punto de vista material, como la imposición de una pena adelantada, por lo que reclama su inconstitucionalidad (1995, pág. 555 y ss.). Por otro lado, sectores más moderados reconocen que, si bien su propia concepción constituye la limitación de un importante derecho fundamental, como es el de la libertad personal, su aplicación se legitima, en tanto que, desde un punto de vista normativo, se cumplen una serie de presupuestos previamente establecidos que garantizan los fines del proceso (Guerra Pérez, 2010, pág. 48 y ss.; Barona Vilar, 2017, pág. 292 y ss.; entre otros).

Así, acorde con esta última posición, el art. 268 del Código Procesal Penal del 2004 (CPP de 2004) establece los presupuestos materiales que, una vez acreditados en la audiencia, determinarán la imposición de la prisión preventiva. Estos son:

1. Fundados y graves elementos de convicción sobre la comisión de un hecho delictivo
2. Prognosis de pena superior a los 4 años de pena privativa de libertad
3. Peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obstaculización de la investigación)

En el ámbito de la práctica, la actividad destinada a la acreditación de estos presupuestos se ha flexibilizado de forma tal que prácticamente, con argumentos genéricos y subjetivos, se ha dispuesto la aplicación de la prisión preventiva en casos donde no era necesaria ni justificada. Puede decirse inclusive que se ha llegado a consolidar como una práctica procesal que sea la propia defensa la que deba probar la inexistencia de los presupuestos de la prisión preventiva; así, por ejemplo, se ha observado en distintos casos que es el propio investigado quien se encuentra obligado a acreditar su arraigo domiciliario, familiar y laboral, cuando en realidad dicha labor corresponde exclusivamente a la parte fiscal.

Tal escenario ha conllevado lastimosamente a la desnaturalización de la prisión preventiva, la flexibilización de sus presupuestos materiales y la incomprensión de su naturaleza y finalidad cautelares. Esta situación preocupa aún más cuando se advierte que prácticas como las indicadas en el párrafo anterior se han generalizado no solo en nuestro país, sino en toda la región (Miranda Estrampes, 2017, pág. 165 y ss.). De ahí que cobre mayor relevancia su estudio y propuestas de solución en estos extremos.

Conforme a ello, no será prioridad del presente trabajo desarrollar los aspectos generales y dogmáticos sobre la prisión preventiva (concepto, características, fines y presupuestos) que ya han sido ampliamente desarrollados por la doctrina y jurisprudencia; sino la exposición de los diversos problemas que aparecen en su práctica, con especial atención en el tenor interpretativo que los operadores jurídicos vienen dando a los criterios que demostrarían la existencia de los presupuestos materiales y la consecuente imposición de la prisión preventiva en un caso concreto.

2. Presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba

El Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha instaurado un modelo procesal de orientación acusatoria con rasgos adversativos, lo que ha permitido —a través de la reafirmación de un conjunto de principios y reglas— la reforma y definición de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Se observa así que, por un lado, se sigue y asume un modelo de tipo dialógico, en función del cual el proceso se centra en el debate, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de juego que garantizan la transparencia y el juego limpio; y, por el otro, las partes procesales se constituyen en los verdaderos protagonistas del mismo, toda vez que son ellos quienes lo conforman.

Bajo este esquema se han reafirmado una serie de instituciones que han definido el funcionamiento del proceso penal, así como la participación de los sujetos en el mismo. Una de ellas es el principio de la presunción de inocencia, que se ha mantenido como uno de los pilares estructurales del proceso penal, tan es así que en la doctrina se ha considerado que su vulneración constituye la desautorización del proceso mismo (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2012, pág. 17).

2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de la carga de la prueba

La presunción de inocencia encuentra cuatro formas de expresión:

1. como principio informador al actuar como directriz del camino a seguir en la conducción y desarrollo del proceso penal;
2. como regla de tratamiento en tanto que exige que el procesado sea tratado como inocente durante todo el proceso hasta la emisión de una sentencia condenatoria;
3. como regla probatoria, toda vez que establece criterios sobre la forma en que debe realizarse el procedimiento probatorio para que pueda efectivamente fundamentar la sentencia condenatoria; y
4. como regla de juicio al exigir que para la emisión de una sentencia condenatoria exista certeza sobre la responsabilidad del imputado y en caso de duda debe fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo) (Fernández López, 2005, págs. 117-159).

En lo que respecta a la presente exposición, merece especial atención la presunción de inocencia como regla probatoria, en tanto que permite establecer una serie de presupuestos vinculados a la distribución de la carga de la prueba y, como consecuencia, la forma de participación de los sujetos dentro del proceso. Así, por ejemplo, la regla general de que sea el fiscal quien soporte por completo la carga de la prueba de la culpabilidad, no pudiéndose invertir bajo ningún supuesto ni circunstancia dicha carga al investigado.

Como es de comprender, este principio rige desde las primeras etapas del proceso hasta la emisión de una sentencia firme que declare su responsabilidad (Lozano Guerrero, Reséndez Estrada, & Fernández Contreras, 2012, pág. 327). De ahí que sus efectos también se proyecten sobre la fase cautelar, derivándose así una serie de reglas especiales de evidente naturaleza cautelar:

• Toda medida de carácter cautelar y sobre todo aquellas que afecten directamente a la persona han de tener un carácter excepcional (Gomes Filho, 1995, pág. 1). Se debe comprender así el carácter preeminente del derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia sobre cualquier medida coercitiva, como es la prisión preventiva (Informe n.° 12/96 de la Com. IDH, párr. 84).
• El fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia los presupuestos materiales para incoar la aplicación de la prisión preventiva. De este modo, CARRIÓ considera que es el Estado (el fiscal) quien debe acreditar que existe en un caso concreto el riesgo de frustración de los fines del proceso (2014, pág. 725). De modo que, si el juez entiende que en la causa no se tiene suficiente evidencia para demostrar la existencia de intención de fuga o de ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada (Informe n.° 2/97 de la Com. IDH, párr. 84).
• El investigado no está obligado, por tanto, a acreditar la inexistencia de dichos presupuestos ni, consecuentemente, a presentar elementos de convicción que contradigan la pretensión cautelar del fiscal. Pensar lo contrario conllevaría a sostener la inversión de la carga de acreditar los peligros que, como afirma Asencio Mellado, es contraria al derecho a la presunción de inocencia (2017, pág. 16).
• La presunción de inocencia le confiere al procesado la posibilidad de ejercer su defensa de dos formas:

Asumir una defensa activa (rebatir la pretensión cautelar del fiscal o diseñar una tesis de defensa alternativa a la de este), con lo que asumirá la carga de acreditar sus afirmaciones (carga de alegar), lo que no constituye propiamente la inversión de la carga acreditativa de los presupuestos de la prisión preventiva.

Asumir una defensa pasiva (guardar silencio respecto de los hechos y las pruebas aportadas) no puede ser interpretada en perjuicio del imputado.

Cualquier alteración a estas reglas supondría la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2.2. Casos prácticos

Conviene ver ahora cómo se viene interpretando y aplicando tales criterios en la práctica jurisprudencial:

• En el caso del accidente en Pasamayo, el juez consideró que se acreditaron el arraigo domiciliario y laboral; sin embargo, a su juicio, no se habría acreditado el arraigo familiar, porque la defensa no presentó documento alguno que establezca efectivamente que el investigado tenga hijos, algo que había afirmado anteriormente. Se valoró en su perjuicio lo que el investigado no pudo acreditar.
• En el caso de Gastón Mansilla Yupanqui, la jueza consideró que no existía arraigo domiciliario, debido a que la defensa del denunciado no presentó documentación que acredite un domicilio fijo, por lo que previó que eludiría a la justicia.
• En el caso de Jackeline Salazar Quevedo, el juez consideró que no tenía arraigo laboral, pues si la investigada quería acreditar sus actividades de comerciante de juguetes, ropa y accesorios en un puesto en un mercado, así como de venta de golosinas de forma ambulatoria (por la noche), debió haber presentado comprobantes de compra de mercaderías que expende; al no hacerlo, para el juez no se acreditó la habitualidad laboral. De la misma forma, se llegó a considerar que la investigada tampoco tiene arraigo familiar, porque si bien presentó copia de los DNI de su madre e hijo, no presentó documentos idóneos que acrediten que sus familiares dependan de la procesada como comprobantes de pago de alimentos, gastos en servicios, salud, vestimenta, entre otros.

2.3. Nuestra opinión

Frente a la interrogante: ¿realmente es el propio investigado quien debe acreditar la inexistencia de los presupuestos materiales?, consideramos que los criterios que deben imperar, como consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia son los siguientes:

En primer lugar, el fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia de los presupuestos legales requeridos para sustentar su pretensión cautelar. En consecuencia, se debe afirmar de forma categórica que en ningún supuesto ni bajo ninguna circunstancia se debe exigir esa carga de probar al investigado. Hacerlo constituiría una inversión de la carga que contraviene el derecho a la presunción de inocencia.

En segundo lugar, si el imputado asume la posición de defensa activa frente a la pretensión cautelar del fiscal se impone la carga de acreditar sus afirmaciones (carga de la alegación), sin que ello suponga evidentemente una inversión de la carga de la prueba.

En caso de que el fiscal haya replicado los argumentos o los elementos de convicción de la defensa, ello no quiere decir que el requirente de la medida cautelar quede eximido de la carga de acreditar los presupuestos en el caso concreto.

En tercer lugar, si el imputado asume una posición de defensa pasiva se establece que, en concordancia con el principio de presunción de inocencia, no puede ser valorada en su perjuicio.

Lamentablemente, así como en los casos presentados en el apartado anterior, se ha observado que basta la sola afirmación del fiscal de que el investigado, por ejemplo, no tiene arraigo para que se invierta la carga y sea este último quien tenga que acreditarlo; ya que, en caso de no hacerlo, el juez podría considerar efectivamente que no se ha corroborado este extremo. De este modo, y como hemos ya indicado, la inversión de la carga de acreditar los presupuestos materiales de la prisión preventiva contraviene manifiestamente al derecho a la presunción de inocencia (Asencio Mellado, Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de prisión provisional, 2017, pág. 16).

Por último, conviene destacar dos aspectos que también deben ser tenidos en cuenta al momento de valorar la imposición de una medida cautelar en un caso concreto:

a) La detención del imputado durante el trámite de la prisión preventiva

Un aspecto importante a tener en cuenta es que, muchas veces, los investigados participan la audiencia en calidad de detenidos, motivo por el cual no tienen las facilidades para organizar su defensa de manera adecuada ni, consecuentemente, rebatir los argumentos de la pretensión cautelar. Esta situación debe ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional para exigir al fiscal mayor eficacia en la constatación de hechos alegados.

b) Las limitaciones institucionales para acreditar el domicilio

En cuanto al registro e identificación domiciliario, Reniec encuentra muchas limitaciones en varios distritos judiciales del Perú, sobre todo en aquellas zonas periféricas de las ciudades, donde se evidencia un precario proceso de saneamiento legal respecto al registro domiciliario.

Y es que, en la práctica, al “constatar” la verdad o falsedad de la dirección consignada por el imputado a través de la base virtual existente en Reniec, muchas veces se podrá sostener erradamente que el imputado no consta con arraigo domiciliario, porque la dirección proporcionada no corresponde con la dirección que figura en la base de datos de dicha entidad —lo mismo ocurre cuando se compara aquella dirección con la consignada en el domicilio fiscal, etc.—

A efectos de evitar este tipo de errores, es preciso que la fiscalía deba probar la inexistencia del arraigo domiciliario teniendo como referencia el concepto material de domicilio adoptado en el Código Civil (art. 33), lo que importa, en definitiva, que el Estado deba constatar in situ la dirección brindada por el imputado.

^CONTINÚA…

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^[1] Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho procesal penal en la Universidad San Ignacio de Loyola. Socio fundador del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

^[2] Abogado. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.