“Un hombre que juzga a otro es un espectáculo que me haría reventar de risa, si no fuera tan lamentable.”
Gustave Flaubert

1. Poder y deber jurisdiccional preventivo

La justicia penal afronta momentos críticos; las prisiones que se dictan, por su impacto político, han generado atención mediática. Solo así se ha visibilizado el drama punitivo que sufren miles de vulnerables con encierro preventivo, por el paradigma carcelario sostenido en la creencia según la cual el primario castigo anticipado resuelve todo tipo de problema político, social, hasta psico-biológico, etc. Las bondades mágicas que los creyentes punitivos los lleva a la idolatría de la prisión preventiva y sus ejecutores.

No es la prisión preventiva lo que se critica, sino la forma disfuncional como se aplica; como decisión de fondo, como realización del valor justicia, como panacea, etc., desbordando sus límites de excepción y excediendo funcionalmente su objeto. La excepcionalidad de esta medida es ajena a cualquier preferencia política, social, de clase, etc.

Qué duda cabe que estas decisiones judiciales de prisión preventiva deben realizarse en un contexto institucional del ejercicio del poder-deber jurisdiccional, ajeno a cualquier interés privado del juez. Siempre entendiendo que el poder en general, y el poder jurisdiccional en particular, se concede para la realización de un deber jurisdiccional que se traduce en la prestación jurisdiccional de impartir justicia. Es fundamental destacar el correlato necesario entre poder y deber. Cualquier desajuste de estos dos aspectos de la jurisdicción pervierte su ejercicio; en efecto, el uso del poder para fines privados, directos o indirectos, pervierte, corrompe la funcionalidad del poder.

Se pervierte el poder cuando su ejercicio cede a la presión mediática, se pervierte cuando se busca aprobación mediática; se pervierte cuando se evita pronunciamientos sobre el fondo; en efecto, ese ejercicio del poder ya no atiende al deber jurisdiccional. Si es el miedo, la fama, la necesidad del reconocimiento social o cualquier otro interés privado entonces se pervierten la función jurisdiccional.

Esos intereses privados, no se reducen al procaz interés crematístico, como es creencia generalizada; son intereses de diferente naturaleza, es suficiente apreciar los diversos intereses contenidos en los vergonzantes audios que generaron la crisis judicial de los “Cuellos Blancos”, para verificar esta diversificación del interés privado.

Pero, es más riesgoso cuando el ánimo justiciero reemplaza al interés de justicia, o cuando se pretende resolver problemas de naturaleza socio políticas en las instancias judiciales con maquillajes preventivos; deviene en la judicialización de la política, y con ello la desnaturalización o perversión de la prisión preventiva. Peor aún, cuando las decisiones ceden al sesgo político de coyuntura. Esta desnaturalización del correlato entre poder y deber es perversión, corrupción de la función judicial.

La verificación del ajuste y adecuación entre poder y deber debe ser conforme a la Constitución y a la ley. La Constitución y la ley son las fuentes de poder jurisdiccional de los jueces; pero, son también su límite y garantía; en efecto, se erigen en la única “garantía de seguridad”. Todo con la Constitución y la ley, nada sin estas, pues son fuente de legitimidad de las decisiones judiciales.

2. Garantismo epistémico

Pero la sujeción a la Constitución y a la ley no supone enervar el poder jurisdiccional con decisiones inocuas ante la criminalidad; por lo contrario, estas base normativas fundamentales tienen racionalidad epistémica; y, la necesidad de una justicia eficaz y predictible solo puede realizarse en un contexto de seguridad.

En efecto, la racionalidad epistémica de aplicación de la ley penal esta prevista en la Constitución Política del Estado, específicamente en el art. 139, numerales 9 y 11. Esta garantía es un principio reglado no es para la aplicación del derecho de otros ámbitos; solo es para la aplicación del derecho penal. Sin embargo, es necesario precisar dos conceptos que a fuerza de repetir sus términos han pervertido su contenido conceptual: i) eficacia y ii) garantía; así, se presenta en el discurso político-policial y mediático como conceptos antagónicos, generando la falsa creencia de que las garantías favorecen el crimen.

En este crítico contexto es necesario abordar el concepto de las garantías, debe ser desde su dimensión objetiva, pues su dimensión subjetiva, es su efecto necesario. Esa dimensión objetiva opera como seguridad o garantía epistémica para la toma de decisiones preventivas del juez de garantía.

Es claro que las garantías son centralmente epistémicas pues están directamente relacionados con la producción y el control de calidad para la toma de decisiones. Así, la verdad opera como garantía de garantías. Sin garantías, la toma de decisiones es con base solo a intuiciones, pálpitos, suspicacias, conjeturas, etc.

El conocimiento de la verdad es el núcleo central del concepto de garantía procesal, y se traduce en información fiable producida en un contexto de garantías cognitivas para la toma de decisiones. Solo con una aproximación razonable a la verdad se puede y debe tomar decisiones eficaces, con garantía.

En esa línea Ferrajoli, expresa con rotundidad que:

“Las garantías procesales no son más que la traducción en reglas jurídicas de elementales criterios epistémicos de verificación o refutación empírica: las cargas de la prueba de una hipótesis acusatoria por parte de quien acusa no son sino la carga de producir confirmaciones empíricas idóneas para sostener la comprobación como verdadera; la intimación a la imputación en forma clara y precisa de los hechos que le son atribuidos y el derecho de defensa en contradictorio público (…)”

Esa aproximación a la verdad objetiva solo es posible metodológicamente, con la formulación de hipótesis de imputación, de tesis de imputación, de demostración de imputación, observando reglas epistémicas.

Se debe cuestionar el uso abusivo del término verdad y darle contenido subjetivo de estimación de creencia. A la verdad no se arriba con sustancialismo ético, con animosidad voluntarista, sino con reglas epistémicas en búsqueda de la verdad objetiva.

La eficacia de la decisión preventiva requiere de información veraz. Si se decide limitar o restringir un derecho fundamental, se requiere de información suficiente que cualifique el estándar de sospecha grave, para decidir una prisión preventiva. La eficacia punitiva requiere de información veraz para que la decisión sea eficaz; cada institución procesal tiene un propósito y la decisión con ese objeto exige de información, más no meras conjetura o creencia estimativa.

Apurar resoluciones limitativas o restrictivas de libertad cautelares sin información de calidad es efectismo; los costos serán asumidas tardíamente en el juicio oral, cuando se emita la sentencias sobre el fondo, por el apuro en emitir decisiones populares, pero ineficientes para decidir el mérito del proceso.

Admitir decisiones judiciales con base a la intuición, pálpito, suspicacia creencia, etc. lleva al equívoco, al error judicial, con ello el retorno abierto a la inquisitio generalis; que se expresa en caza de brujas, de marginales, de sospechosos. La historia recicla estos escenarios de persecución. Quienes cuestionan la exigencia de decisiones con garantías epistémicas admiten decisiones preventiva con información “sin confirmar”; es suficiente las conjeturas o sospechas, o suspicacias, etc.

Se debe tomar posición: i) o se admite que las decisiones cautelares requieren de información producida en un contexto de seguridad cognitiva, ii) o se admite la institucionalización y el regreso triunfal del medioevo, expresado en la persecución por mera sospecha o conjetura; no hay una tercera posición. Esta definición repercutirá en los miles de presos preventivos injustamente detenidos por los pontífices del castigo adelantado, que no solo son los estelarizados mediáticamente, sino muchos encubiertos con la toga de jueces de “garantía” que pervierten su función con los más vulnerables entre los vulnerables.

Claro está que cada estadio procesal exige un determinado estándar de información; en forma gradual se requiere un determinado estándar: uno para la formalización de la investigación, otro, para la acusación, ¡mayor será para dictar una prisión preventiva!, y certeza para condenar. Pero, lo más importante es que esa información sea objetiva, y no estimaciones subjetivas. Pero, se tiene que dar contenido objetivo a esas categorías; en ese orden, es necesario el desarrollo jurisprudencial de criterios objetivos para conceptuar, lo que nominalmente se conoce por sospecha simple, reveladora, suficiente y grave; si no se configuran esos criterios, será solo un cambio de términos legislativos por términos judiciales; lo que es sospecha grave para un juez, será sospecha reveladora para otro; sin posibilidad de un control intersubjetivo. La necesidad de estándares objetivos se impone.

3. Eficacia y Garantía. La falacia de su antagonismo

Contra esta concepción cognoscitiva se pretende antagonizar eficacia con garantía. Ese antagonismo constituye una falacia del falso dilema; y es efectista como alegoría política, pero no tiene contenido jurídico; pues se reduce el contenido conceptual de garantías como favorables y maximizadas solo para el “delincuente”, y nulas garantías para las víctimas y la sociedad. Con ello se logra adhesión emotiva, pero se vacía de contenido a los conceptos fuertes de garantía y eficacia.

En esa perspectiva subyace una defectuosa comprensión del concepto de garantía, que termina antagonizando eficacia con garantía.

Se afirma que entre garantía y eficacia existe una relación inversamente proporcional: así, a mayor garantía menor eficacia y a menor garantía mayor eficacia. Esta relación es inexacta y distorsiona el concepto de garantía. Con cita exacta Ferrajoli, señala:

“Por eso las garantías penales y procesales son al mismo tiempo garantía de verdad y garantías de libertad y dignidad de las personas. Es más son garantías de la libertad y respeto de la persona en la misma medida en que son garantías de verdad (…)
Más específicamente con relación a las garantías procesales señala que:
“(…) podemos definir las garantías procesales como aquellas que garantizan en el más alto grado, a nivel jurisdiccional, la constatación de la verdad fáctica, es decir, la verificación por parte de la acusación y la refutación en concreto por la defensa”.

En ese orden, queda claro que la relación entre garantía y eficacia es directamente proporcional: a mayor garantía mayor eficacia, a menor garantía menor eficacia; es una relación dialéctica de estrecha co implicancia; así, en un proceso la garantía se configura como presupuesto de la eficacia jurisdiccional; la eficacia de la pretensión penal tiene como presupuesto el plexo de garantías epistémicas. En efecto, solo con garantías epistémicas e interpretando estas conforme a una racionalidad cognitiva, se obtendrá eficacia.

De esta falacia interesada se han derivado palabrejas como “hipergarantismo” y “neoeficientismo” sin contenido conceptual, inventadas por el punitivismo político, que pretenden caricaturizar el rigor conceptual de estos conceptos procesales. Ese mismo antagonismo se presenta en expresiones como “ni tan inquisitivos como Torquemada ni tan garantistas como Ferrajoli”, pues son manifestaciones de una perspectiva ecléctica y efectista; empero, ese discurso carece de una noción mínima de seguridad cognitiva para la toma de decisiones.

El conocimiento artesanal del derecho hace que los opinólogos, que fungen de penalistas, marrullen lo que el punitivismo mediático quiere escuchar.

4. Garantismo y legalidad

Otra distorsión difundida es equiparar garantía con formalidad, o “garantismo” con formalismo; empero, formalismo es la aplicación estrecha de la ley contra toda racionalidad cognitiva; esa distorsión es interesada y unilateral, no corresponde al concepto de garantismo. Las reglas procesales operan como filtro cognitivo y cumplen una finalidad epistémica; su interpretación se realiza con finalidad cognitiva; sólo de manera excepcional tiene una función contra epistémica, cuando afecta el contenido de los derechos fundamentales como la prohibición de la tortura.

La formalidad por la formalidad es una perspectiva estrecha no compatible con el garantismo; la formalidad por la formalidad es formulismo; se trata del cumplimiento de ritos estrechos sin objeto cognitivo. Empero, la forma jurídica adquiere sentido en función de su objeto, esto es, toda regla tiene un propósito cognitivo y se trata que la interpretación sirva a su propósito. En síntesis ser garantista no es ser formalista; el formalismo es vacuo, el garantismo es cognitivo.

El imperio de la Constitución y la ley; el imperio de la independencia judicial debe quedar sellada en cada decisión judicial, debe marcar el derrotero de nuestra institucionalidad. Trabajemos con la seguridad y garantía dentro de ese marco constitucional, fortalezcamos el Poder Judicial, como tarea diaria y pauta para la construcción permanente de un Estado Constitucional de Derecho.