Matar o abatir; el disfraz de las palabras.
1. Nociones previas
En una audiencia de prisión preventiva el abogado espera su turno para proponer su tesis defensiva y postula una legítima defensa. No le interesa debatir el hecho típico porque considera que sí existen elementos de convicción fundados y graves. El juez impertérrito, le pregunta si va a cuestionar los elementos de convicción; el abogado responde que no, y manifiesta que propondrá para el debate la concurrencia de una legítima defensa y los elementos de convicción vinculados a ésta. El juez con un gesto de extrañeza decide que será en juicio oral donde se debatirá la concurrencia de una legítima defensa.
Situaciones similares se producen todos los días en los diferentes escenarios judiciales donde se discute una prisión preventiva. Así se aprecia una práctica generalizada que centra el debate en la audiencia de la prisión preventiva solo los elementos de convicción del hecho típico. Empero, el art. 268 del CPP exige el debate de los elementos de convicción del delito.
2. El objeto de debate en la audiencia de prisión preventiva
El art. 268.1.a del CPP establece como un presupuesto que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito[1] que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. La exigencia de la norma procesal es clara, en una audiencia de prisión preventiva se debate todos los estratos analíticos del delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[2].
El hecho típico es aquel que reúne las características definidoras de un tipo. Es típico porque cada uno de los elementos del tipo tiene su referencia fáctica. El hecho típico es conocido también como hecho constitutivo. Pero, el hecho típico, por sí, no configura el delito o hecho punible; en efecto, el hecho típico es parte del delito.
El Ministerio Público tiene la carga de imputar los fácticos y elementos de convicción que correspondan al hecho típico. El objeto de la audiencia de prisión preventiva es propuesto por el Ministerio Público. Así, tiene la carga de formular la imputación concreta y de presentar los elementos de convicción que corrobore sus proposiciones fácticas. Puede ser que la defensa no cuestione el hecho típico, que este conforme con estos; pero, propone como objeto de debate la concurrencia de una causa de justificación o exculpación. El objeto del debate se define en la audiencia de prisión preventiva con la propuesta de la defensa de una eventual concurrencia de una causa de justificación o exculpación.
En ese orden, la defensa podrá incorporar al debate los hechos que configuren una causa de justificación o exculpación; pero, lo fundamental serán los elementos de convicción que sostengan los hechos justificativos o exculpatorios. En estos supuestos la defensa tiene la carga de proponer los hechos que configuren la causa de justificación o de exculpación. Pero, sobre la base de los elementos de convicción que corroboren los facticos de la causa de justificación o exculpación.
No obstante, es práctica generalizada centrar el debate solo en el hecho típico. Se elude judicialmente el debate sobre la eventual concurrencia de una causa de justificación o de exculpación, con la justificación de que es un “tema de fondo o de mérito” y que será debatido en el juicio oral. Esa es una interpretación sesgada y unilateral, pues afecta el derecho de defensa del imputado, al afrontar una situación tan grave como una prisión preventiva.
3. Imputación y falsos juicios de tipicidad
El Ministerio Público, en atención al principio de objetividad, debe calificar los hechos conforme a las características que presente; en efecto, además de la carga de afirmar y describir los hechos, debe calificarlos correctamente. O, desde otra enfoque, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, por tanto, tiene la atribución de calificar los hechos; y, conforme a esa calificación tiene la carga de proveer los fundamentos fácticos de la imputación.
Sin embargo, la práctica presenta problemas relacionados a calificación jurídica gravosas y hechos mutilados:
- El Ministerio Público tiende a calificar los hechos con una tipificación más gravosa, para superar el presupuesto material de la prognosis superior a cuatro años y, también, configurar la variable de la gravedad de la pena, como factor condicionante del peligro procesal; así, un hecho que conforme a sus características configura un delito de hurto, sin embargo, es calificado como robo, por su mayor penalidad; un delito de atentado contra el pudor es calificado como delito contra la indemnidad sexual, por su mayor gravedad.
- El Ministerio público, no considera todos los elementos fácticos que se desprenden de los actos de investigación, y recorta fácticos para calificarlos de manera más gravosa. Esta práctica es más insidiosa que la primera, pues se amolda la realidad a las necesidad de superar la prognosis de pena y la gravedad de la pena con fines de encierro preventivo
El primer problema de calificación más gravosa es de control viable, pues los hechos están propuestos en el requerimiento de prisión preventiva, y, si la calificación no corresponde, entonces se debe exigir al Ministerio Público los hechos configuradores de esa calificación; si no proporciona esos fácticos, entonces, no tiene objeto debatir elementos de convicción que no corresponden a facticos no propuesto por el Ministerio Público. El efecto o consecuencia de la omisión de fácticos son diferentes, según el caso, así:
i) si la calificación correcta atribuye una pena privativa de libertad que no supere los 4 años, entonces el debate concluye, ej. si la calificación correcta es de hurto en grado de tentativa, pero fue calificado como robo en grado de tentativa;
ii) si la calificación correcta tiene prevista una pena privativa de libertad superior a los cuatro años, entonces, el debate prosigue conforme a su orden; ej. el hecho califica correctamente como homicidio simple, pero fue calificado como homicidio por ferocidad.
El segundo problema, es más insidioso, pues el Ministerio Público, no consideró información que obran en los recaudos de la carpeta fiscal; intencionalmente recorta fácticos para adecuarlos a una calificación con pena más gravosa. En este supuesto corresponde verificar si de los recaudos se desprende información que configuren otros hechos a los que corresponde otra calificación jurídica; en este caso, el juez tiene considerar estos fácticos, pues aparecen de los recaudos. La consecuencia varía, según el caso:
i) si los hechos presentados en su integridad da lugar a calificación jurídica que tenga atribuida una pena privativa de libertad que no supere los cuatro años, entonces, el debate concluye; ej., el hecho en su integridad califica correctamente como lesiones leves, pero con el recorte de fácticos fue calificado como homicidio en grado de tentativa;
ii) si los hechos correctamente presentados y calificados tiene previsto una pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, entonces el debate debe proseguir, ej., el hecho califica como homicidio, pero con el recorte de fácticos fue calificado como homicidio por ferocidad.
4. Causas de justificación o exculpación
El objeto del debate se cierra con la postulación de una oposición/resistencia, configurada por un supuesto de atipicidad, una causa de justificación o exculpación. El imperativo y necesidad del debate de estos niveles analíticos de la teoría del delito se funda en lo siguiente:
i) una exigencia normativa prevista en el art. 268.1.a) del CPP, que establece como presupuesto la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito[3] que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo;
ii) las necesidades practicas, que presentan situaciones en que no está en cuestión la realización del hecho típico, ni la gravedad de los elementos de convicción de el hecho típico, pues la defensa ha propuesto una causa de justificación especificado en una legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de un deber, etc.
También se delimita el objeto del debate con la propuesta de una causa de exculpación, inimputabilidad, error de prohibición, error de comprensión, estado de necesidad inculpable, miedo insuperable. A propósito del proceso inmediato se pudo apreciar que muchos jueces no sometían a discusión, en la prisión preventiva, el estado de inimputabilidad en caso de grave alteración de conciencia por ingesta de bebidas alcohólicas, porque consideraban que era una “cuestión de fondo” que debía debatirse en juicio oral; esta apreciación es del todo errada, porque la exigencia de los elementos de convicción abarca la proposiciones fácticas de todos los estratos analíticos del delito.
El debate respecto de una causa de justificación o causa de exculpación, no es una “cuestión de fondo” o de mérito cuyo debate se reserva para el juicio oral; en efecto, la calificación jurídica de fácticos corresponden también a los niveles analíticos de la antijuridicidad y culpabilidad; y, deben debatirse para afirmar o negar la concurrencia de fundados y graves elementos de la comisión de un delito[4].
Además, a toda calificación jurídica le corresponde una consecuencia. En el caso de la calificación típica le corresponde el marco penal previsto por el dispositivo legal. Empero, la calificación de hechos configurados como causa de justificación o de exculpación, tiene como efecto la exención de responsabilidad; por tanto, el hecho será típico, pero no antijurídico; o será típico, antijurídico, pero no culpable. Por otro lado, si los hechos califican como eximente incompleta, le corresponde una disminución de la pena. Claro está, que la calificación jurídica determina el marco punitivo necesario para configurar el presupuesto material de la prognosis de pena superior a cuatro años, y también para determinar la gravedad de la pena
La exigencia del debate sobre los hechos y la calificación que corresponda (típica, antijurídica y culpable) es el presupuesto para la discusión de los elementos de convicción de cualquiera de los hechos que configure un hecho típico, antijurídico y culpable. En efecto, el objeto del debate puede centrarse en cualquiera de los niveles analíticos del delito, y conforme a ese objeto debatir los elementos de convicción y, en su caso, aplicar la consecuencia prevista en la norma.
5. Caso Miranda
En el caso Miranda, según la versión de una testigo de excepción, se presenta los fácticos siguientes:
Fundamento 5.5. de la Resolución judicial:
a) La declaración de la testigo presencial de los hechos, Rocío Del Pilar García Córdova; quien refiere de manera textual lo siguiente:
“cuando salí a ver qué sucedía, veo a un muchacho que corría y detrás de él había un policía corriendo y un patrullero que iba siguiendo una mototaxi, y veo que el policía perseguía al chico haciendo disparos al aire, en ese momento escucho el último disparo y veo que el joven levanta sus brazos dobla su pierna y cae haciendo una media vuelta para terminar boca arriba en la tierra, pudiendo observar que éste tenía sangre en el pecho, al momento que el joven cae al piso el policía lo mira, da la vuelta y regresa a ver a su compañero (…) y no socorre al muchacho que estaba tirado ensangrentado, yo me acerco al joven que estaba tirado en la arena, siendo la primera persona que lo auxilio, él no tenía arma, no tenía nada”.
Conforme a esa versión los hechos califican como homicidio. Empero, podría postularse que se habría configurado la causa de justificación, esto es, el cumplimiento de un deber. Pero, el cumplimiento del deber que justifica una conducta típica, requiere que se produzca en el contexto de la obligación impuesta, sin exceder los límites del deber. En el caso, el deber está limitado por el artículo 8 del D. Leg. 1186, que establece reglas del uso excepcional de la fuerza letal, en el numeral 3, prescribe:
El personal de la Policía Nacional del Perú, excepcionalmente podrá usar el arma de fuego cuando sea estrictamente necesario, y solo cuando medidas menos extremas resulten insuficientes en las siguientes situaciones:
a) en defensa propia o de otras personas en caso de peligro real e inminente de muerte o lesiones graves;
b) cuando se produzca una situación que implique una seria amenaza para la vida durante la comisión de un delito particularmente grave;
c) cuando se genere un peligro real e inminente de muerte o lesiones graves como consecuencia de la resistencia ofrecida por la persona que vaya a ser detenida;
d) cuando la vida de una persona es puesta en riesgo real, inminente y actual por quien se está fugando;
e) cuando se genere un peligro real o inminente de muerte del personal policial u otra persona, por la acción de quien participa de una reunión tumultuaria violenta.
Todos estos supuestos exigen un riesgo de vida o de lesiones graves atribuibles, pero del fáctico no aparece que el fallecido haya realizado una conducta que ponga en riesgo la vida o la integridad de otras personas, concomitantes con su huida. Pero, el efectivo policial asumía que obraba “cumpliendo un deber”. Se habría configurado, pues, una causa putativa de justificación, esto es, un error de prohibición indirecto. Por tanto, el debate pudo centrarse en el nivel analítico de la culpabilidad, para determinar si se configuró ese error indirecto y si era invencible o vencible: en el primer supuesto, con el efecto jurídico de exención de pena y conclusión del debate; o, en el segundo supuesto, con el efecto de disminución prudencial de pena, y de proseguir con el debate de los otros presupuestos.
Es razonable considerar que pudo configurarse una causa de justificación putativa (cumplimiento de un deber putativo), pues si el propio director de Defensa Legal de la Policía, un general del máximo rango, expresa a los medios de comunicación que “si el delincuente, ante un disparo al aire no obedece a la orden, se le tiene que disparar. Tenemos que quitarnos el chip de que el policía es abusivo. O es el delincuente o es la sociedad”, entonces el mensaje que asumen los subalternos es que matar en las circunstancias señalados ut supra, sería solo el cumplimiento del deber, sin considerar los límites previstos en artículo 8 del D. Leg. 1186. Con ello, muchos efectivos policiales asumirán que pueden hacer uso de su arma cualquiera sea el contexto y sin los límites previstos en la ley. Así internalizan ese mensaje antinormativo y con ello podrían incurrir en un error de prohibición indirecto, configurado por un “cumplimiento putativo de un deber”.
En el caso Miranda otra posibilidad de calificación jurídica sería considerar configurada una eximente incompleta. En efecto, el art. 21° del Código Penal, prevé que “en los casos del artículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”, y podría sostenerse que Miranda cumplía su deber, aun cuando no dentro de los límites legales.
El debate sobre la configuración de u error de prohibición indirecto vencible, o una eximente incompleta, daría lugar a una disminución de la pena, que gravitará en la prognosis de la pena y en la gravedad de la pena; de ahí la necesidad de su debate. Cualquiera sea la opción de calificación jurídica del comportamiento de Miranda, lo importante es destacar la necesidad de fijar como objeto de debate, de la audiencia de prisión preventiva, una causa de justificación incompleta, o una causa putativa de justificación –error de prohibición indirecto-, que configura la necesidad o tema probatorio.
La referencia al caso Miranda permite apreciar la necesidad práctica de debatir la calificación de los hechos que corresponden a todos los estratos analíticos del delito.
6. Los elementos de convicción de las causas de justificación o exculpación
Sin embargo, delimitado el objeto del debate en una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad justificante, etc.) se presenta un problema con relación a los elementos de convicción que deben ser sometidos a debate. Así: i) por un lado, se tiene a quienes asumen que los únicos elementos de convicción que serán sometidos a contradictorio son los que obran en la carpeta fiscal; empero, ii) otra opción es que los elementos de convicción pueden ser los propuestos y presentados por la defensa al recién al inicio de la audiencia.
Esta última opción es más razonable, dado que la carpeta contiene recaudos elaborados por el Ministerio Público para construir su caso; y por la brevedad del tiempo, en supuestos de flagrancia, la defensa del imputado no tuvo la posibilidad de realizar actos defensivos ni incorporar información para sustentar su versión de los hechos; por tanto, es necesarios otorgar la posibilidad de la incorporación de esa información defensiva, pues optimiza el contradictorio y con ello, un mayor aproximación a la verdad, para decidir el encierro preventivo de un ciudadano.
[1] Las negritas son nuestras.
[2] Algunos adicionaran el estrato analítico de la culpabilidad.
[3] Las negritas son nuestras.
[4] Comprendida como conducta típica, antijurídica y culpable.
