Fundamentos destacados. Quinto.- El principio de tipicidad exige una predeterminación legal taxativa de los comportamientos -conductas infractoras-, y de las sanciones, que en el aspecto teórico requiere norma legal explícita sobre los hechos que configuran la infracción y las represiones, mientras que en el aspecto práctico conlleva la imposibilidad de considerar como infracción las acciones u omisiones que no se encuadren en los tipos o conductas infractoras definidas en las normas legales.
Sexto.- Ahora bien, conforme a las premisas antes fijadas, se determina el contenido normativo del artículo legal citado, que contiene más de una norma: La norma que consagra la reserva de ley para tipificar las infracciones, estableciendo que solo son sancionables administrativamente las infracciones tipificadas mediante norma con rango de ley; significando que solo se puede sancionar administrativamente aquellas conductas que se encuentren previamente contempladas en el ordenamiento jurídico como infracciones, contenidas en normas con rango de ley, que dicha ley tipifique con claridad y certeza las conductas que configuren infracciones, proscribiendo la interpretación extensiva y analógica. Significando que la conducta infractora debe estar previamente precisada en la ley, y el reglamento se dedica a desarrollarla en los términos permitidos.
Séptimo.- Que la reserva de ley es una garantía formal siendo las leyes las únicas que pueden calificar las conductas sancionables, impidiendo a la administración que lo realice mediante normas reglamentarias, garantizando la reserva de ley la legitimidad democrática en la fijación de los ilícitos Como excepción al principio de reserva de ley, se permite el desarrollo mediante reglamento además de la habilitación legal para la tipificación; en el primer supuesto de excepción se aplica el principio de cobertura legal, en el cual la norma legal constituye o define la conducta sancionable, y el reglamento desarrolla la ley con la finalidad de identificar las conductas y sanciones que originalmente han sido establecidos por ella, por lo que la ley constituye el límite del reglamento, que no puede ir más allá de lo establecido legalmente, ni constituir conductas sancionables no prevista en la ley; en el segundo supuesto de excepción, la norma legal autoriza la tipificación de conductas sancionables mediante reglamento, señalándose al respecto que “Dicha posibilidad no se extiende a la previsión de las medidas a ser adoptadas en calidad de sanción aplicable, salvo que las mismas constituyan un desarrollo, especificación y/o graduación de categorías de sanción previstas en una norma con rango de ley”.
Décimo.- Es imposible jurídicamente sancionar a la demandante en base a elementos de actuación conjunta y concertada que no estaban previstos en la norma legal vigente sino en la posterior, por cuanto ello significaría una aplicación retroactiva y una infracción no solo a la norma legal citada, sino contravención a la norma constitucional y convencional. Debe tenerse presente que, de acuerdo al principio de cobertura legal, los reglamentos de desarrollo no pueden exceder ni ser contrarios a los términos de la ley, la que constituye un marco y límite para la reglamentación; menos aún, vía interpretación extensiva o analógica de la ley y sus reglamentos se puede comprender supuestos diferentes a los previstos taxativamente en la norma legal aplicable por temporalidad. Siendo ello así, la resolución administrativa impugnada se encuentra incursa en vicio de nulidad sancionada en el inciso 1° del artículo 10 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, al haber sido emitida contraviniendo las normas sobre derechos fundamentales, constitucionales y legales que prescriben el principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, exigiendo ley cierta, expresa y vigente; por lo que se confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda contenciosa administrativa.
Sumilla: El principio de taxatividad contemplado en el numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444 constituye una garantía material de lex certa con la exigencia de predeterminación de conductas ilícitas, correspondiendo al legislador configurarlas con la mayor precisión posible, permitiendo que los ciudadanos conozcan previamente lo que está proscrito y prever las consecuencias de sus acciones u omisiones, e impone un deber a las autoridades administrativas de no excederse de los términos previstos en la ley cuando se trate de establecer infracciones.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Apelación N° 5440-2019, Lima
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Lima, quince de setiembre de dos mil veinte.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número 5440-2019, y producida la votación correspondiente conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, expide la siguiente sentencia.
1.- ASUNTO.
Es materia de conocimiento de este Supremo Colegiado el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Público de la Superintendencia del Mercado de Valores, obrante a fojas seiscientos cincuenta y tres, contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, que declara fundada la demanda contenciosa administrativa, en consecuencia nula y sin efecto la Resolución N° 075 2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve.
2.- ANTECEDENTES
1.- DEMANDA
Mediante escrito de fecha doce de noviembre de dos mil nueve obrante a fojas setenta y cinco, subsanado a fojas ciento cuarenta y dos, Ducktown Holding SA. y Claudia Romero Briceño interponen demanda contenciosa administrativa contra la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), con la finalidad que se declare la nulidad de la Resolución CONASEV N° 075-2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, por la que se resuelve declarar infundados sus recursos de apelación contra la Resolución N° 185-2009-EF/94.01.3. Accesoriamente, solicita que la demandada sea condenada al pago de costas y costos del proceso, por los siguientes fundamentos:
– Mediante las resoluciones impugnadas se resolvió declarar que los demandantes han adquirido de manera concertada participación significativa de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi SAA sin efectuar previamente Oferta Pública de Adquisición, habiendo incurrido así en infracción prevista en el Anexo IV numeral 1, 1.1 del Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, el cual establece que constituye infracción muy grave no efectuar Oferta Pública de Adquisición en los casos que corresponda incrementar participación significativa, sin observar la normativa.
– No hay norma alguna que defina y sancione la “concertación” en los términos que expone la demandada, por lo que, como no existe ley que hubiera impedido ni limitado su derecho de adquirir en forma conjunta un total de 34’116,530 acciones de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi SAA cuyo derecho de propiedad absoluta le garantiza la Constitución sin más restricciones ni limitaciones que aquellas establecidas por ley, no han incurrido en infracción alguna.
– De la lectura del artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores no se advierte mención alguna a “concertación”, palabra que no se menciona en forma alguna en la ley ni reglamento pues para ella no existe.
Asimismo, la conducta que se les atribuye como ilícito no puede ser sancionada por CONASEV, puesto que no existe norma legal que así lo establezca.
– Las acciones adquiridas representan el 19.79% del capital social y no el 33.96% de la partición, como señala la demandada en el numeral 76 de la resolución objeto de nulidad las participaciones que han adquirido no les permiten acceder al control de la administración de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi SAA, por lo que no se encontraría en lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores.
– Se ha vulnerado el derecho a la igualdad en aplicación de la ley y el principio de interdicción de arbitrariedad, por cuanto se les aplica la sanción más grave sin que se hayan fundamentado las características de racionalidad y proporcionalidad.
– El Grupo Wong como lo ha señalado posee el 40% de las acciones, sin hacer para ello ninguna OPA, es decir, sin permiso alguno, pero ha obtenido el perdón de la comisión por su infracción.
2.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA
Mediante escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve, obrante a foja ciento setenta y siete la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, obrante a fojas ciento setenta y siete contestó la demanda, bajo los siguientes fundamentos:
– La infracción impuesta a las demandantes se ha determinado dentro de un procedimiento sancionador, en que se pudo establecer todos los elementos de la infracción a las normas de Ofertas Públicas de Adquisición de Valores, tales como: la existencia de una actuación voluntaria y consciente de las actoras en los hechos materializados en indicios, en argumentos y prueba instrumental, por actuación antijurídica al estar en oposición a la Ley del Mercado de Valores y a las normas reglamentarias relativas a la OPA. La conducta sancionada encaja perfectamente como infracción grave en el Reglamento de Sanciones del Mercado de Valores.
– La resolución de sanción fue emitida dentro del marco de competencia CONASEV y en ejercicio de las potestades sancionadores que conforme a ley se asignó a la CONASEV.
– La obligación de efectuar una OPA tiene como fuente la ley, ya que se haya regulada en el artículo 68 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores. Además, tal obligación se haya regulada en normas reglamentarias como la de los artículos 4, 6, 8 y 1, numeral 16, del “Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión”, aprobado por Resolución CONASEV Nº 009-2006- EF/94.1020.
– El Grupo Bustamante mediante actuación concertada de las demandantes, y de terceros como Zabuck y Antonio Dellepiani Costa y Laurent, eludiendo la obligación de realizar OPA, adquirieron participación significativa en la empresa Azucarera Andahuasi, incurriendo en la infracción.
– Al generarse la obligación legal de hacer en concordancia con lo previsto en los artículos 4 y 6 del Reglamento de OPA, así como con el artículo 8 de este Reglamento, existía la obligación de efectuar una OPA, a la persona o grupo de personas que pretendan adquirir a título oneroso, directa o indirectamente, en un solo acto o en no más de cuatro actos sucesivos, dentro de un período de tres años, participación significativa o igual o superior al 25% del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto inscritas en rueda de bolsa.
3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Tercera Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite la resolución número veintitrés de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, mediante la cual declara fundada la demanda incoada obrante de setenta y cinco a ciento treinta y cuatro; en consecuencia, NULA la Resolución N° 075-2009/EF/84.01.01 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, bajo los siguientes fundamentos:
– En el presente caso, el carácter de ilícito de la conducta sancionada no cumple con los requisitos provenientes del principio de tipicidad, pues la conducta atribuida es haber adquirido participación significativa de manera concertada, esto es, a través de una actuación llevada a cabo por varias personas; sin embargo, el artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores no menciona, define o alude expresamente a la acción concertada que se le atribuye a los demandantes.
– Se realiza una interpretación que no se desprende de los artículos 68 y 72 de la Ley de Mercado de Valores que son dispositivos que tipifican la obligación de efectuar una OPA y sus consecuencias en caso de incumplimiento, olvida que en materia sancionadora la interpretación debe realizarse de manera restrictiva, máxime, cuando la concordancia
efectuada por la autoridad administrativa se apoya en la “exposición de motivos” del Reglamento de la OPA, instrumento que no forma parte de la normativa aplicable y que el administrado no tiene la obligación de conocer.
– A mayor abundamiento, se advierte que mediante Ley 29720 publicada el veinticinco de junio de dos mil once, se ha modificado el inciso A) del artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores, incluyendo, ahora sí, la actuación concertada en la tipificación de la conducta sancionable por no realizar una OPA, en los casos previstos por la ley. Circunstancia que demuestra que es recién con dicha modificación legislativa que la concertación se encuentra prevista en el tipo legal y no con anterioridad.
4.- AGRAVIOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
La presente resolución deberá ser emitida en función a los agravios, errores de hecho y de derecho invocados, así como al sustento de la pretensión impugnatoria que haya expuesto la parte recurrente en su escrito de apelación; consecuentemente, los alcances de la
impugnación de la resolución recurrida determinarán los poderes de este Supremo Tribunal para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso, de conformidad con el principio tantum devolutum quantum appellatum.
La Superintendencia de Mercado de Valores interpone recurso de apelación mediante escrito de fecha veinte de agosto de dos mil quince, señala como agravios:
– Se ha incurrido en error al considerar que la Superintendencia de Mercado de Valores ha impuesto sanción administrativa sin respetar el Principio de Tipicidad ya que se ha sancionado a los demandantes por no haber cumplido con su obligación de efectuar una OPA previa a la adquisición de participación significativa, y no por el hecho de haber concertado entre ellos para adquirir acciones.
– El tipo infractor no se encuentra descrito en el artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores, sino en el Anexo IV, numeral 1, inciso 1.1 del Reglamento de Sanciones – Resolución Conasev N° 055 -2001-EF/94.10, norma que ha sido expedida por Conasev, que la facultaba para tipificar las conductas infractoras del mercado de valores.
– Se ha incurrido en error al analizar la supuesta observancia del principio de tipicidad en una norma legal que no es la que tipifica la sanción administrativa.
– Se ha incurrido en error al considerar que se ha modificado el tipo infractor en el año dos mil once, para incorporar a la “Actuación Concertada”.
Apelada la sentencia de primera instancia, esta Sala Suprema Civil Permanente en el expediente AP. 4264-2015 mediante resolución de fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas seiscientos ochenta y dos, revocó la sentencia y reformándola la declaró infundada, considerando lo siguiente:
El proceso deriva de multas impuestas a Zabuck, Ducktown, Carlos Antonio Dellepiani Costa y Claudia Romero Briceño mediante Resolución Tribunal N° 185-2009-EF, confirmada por Resolución CONASEV 075-2009-EF, impugnada judicialmente por Zabuck [en otro proceso].
Esta Sala Suprema, en el Expediente N° 3876-2009, e n segunda instancia como Apelación Nº 4014-2012-, revocó la sentencia, que declaró fundada la demanda [de Zabuck], y reformándola declaró infundada la demanda; interpuesto el recurso de casación, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la sentencia en Casación N° 1387-2014 LIMA, de fecha d iecisiete de noviembre de dos mil quince, declara fundado el recurso de casación y decidió confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró fundada la demanda en todos sus extremos.
Sustentó su fallo en que la sentencia que emitió la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República infringió las normas sobre derechos fundamentales, constitucionales y legales que regulan el principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. Además, consideró que los artículos 68 y 72 de la Ley del Mercado de Valores no contenían disposición que definiera el tipo infractor y que las normas reglamentarias de CONASEV “no pueden tipificar una conducta infractora” relacionada con el supuesto de no realizar la OPA.
– Aunque [en ese otro proceso] hubo sentencia casatoria que estableció que no había tipo específico que sancionara la conducta de los impugnantes, la Sala Civil Permanente consideró que no existía decisión que la vincule, pues estimaba que le era posible precisar nuevas razones jurídicas que reafirmen su [inicial] decisión. Así, estableció que la posibilidad de tipificar conductas sancionadoras le fue otorgada por ley a la CONASEV, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 literal o) del Decreto Ley N° 26126, Ley Orgánica de la CONASEV, el cual fue incorporado por la Décima Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 27649, publicada e l veintitrés de enero de dos mil dos. De igual forma, consideró que el artículo 5 literal d) de la Ley de la Superintendencia del Mercado de Valores otorgó al Directorio de la CONASEV la facultad de tipificar las conductas infractoras de quienes participan en el mercado de valores, observando lo dispuesto en los artículos 343, 349, 350 y 351 del Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores.
El artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores es la norma marco referencial que se debe tener presente cuando se quiera lograr “participación significativa” en una sociedad. Por ello, cuando tal procedimiento no es el que se sigue, la sanción a imponerse es la prescrita en el Anexo IV, disposición 1.1, de la Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF-94.10. La infracción muy grave era sancionada conforme lo disponía el artículo 20 de la Resolución citada. Tal es la norma que tipifica la conducta sancionable. Por ello, concluyó que, al tipificar dicha conducta y sancionarla, CONASEV no se salió del marco legal; antes bien, se ciñó escrupulosamente a él, pues siguió el principio de cobertura legal que exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad.
− La norma aplicable por temporalidad fue la prescrita en el Anexo IV, numeral 1, disposición 1.1, del Reglamento de Sanciones aprobado por Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10. Por ello, se han dictado dentro de los parámetros legales.
[Continúa…]
