Alcances del principio de legalidad: lex certa, lex praevia, lex scripta, lex stricta [Casación 456-2012, Del Santa]

Sumilla: Principio de legalidad.- La garantía de lex praevia se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex nunc (desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea derogada), pero no ex tunc (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores). Con dicha garantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 456-2012, DEL SANTA

Lima, trece de mayo de dos mil catorce.-

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez contra la sentencia de vista del veintiséis de setiembre de dos mil doce -fojas cuatrocientos ocho- que confirmó la sentencia del dieciocho de junio de dos mil doce -fojas ciento cincuenta y nueve-, que lo condenó por delito de peculado doloso en su forma agravada en agravio de la Municipalidad Distrital de Bambas, y por delito de falsedad genérica, en agravio de SUNAT, a doce años de pena privativa de libertad. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.

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I.- Antecedentes:

1.1. Conforme acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de requerimiento mixto- el encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez, en su condición de Alcalde Distrital de Bambas, Provincia de Corongo, Departamento de Ancash, se apropió de dinero destinado para obras públicas que no fueron ejecutadas durante el año dos mil diez; asimismo, del dinero destinado para proveer las raciones alimenticias del Programa Vaso de Leche de las madres gestantes y niños del Distrito de Bambas y sus anexos de Cobamires, Chunyay, Pillipampa y Huasgo -caso vaso de leche-; además, de las donaciones efectuadas por SUNAT-ADUANAS de Tacna -caso donaciones-, las que estuvieron destinadas para los pobladores del Distrito de Bambas.

1.2. Por sentencia del dieciocho de junio de dos mil doce -fojas ciento cincuenta y nueve-, se absolvió a Carlos Purificación Rodríguez Sánchez por delito de peculado doloso por apropiación de dinero destinado a obras públicas en agravio de la Municipalidad Distrital de Bambas; y se le condenó por delito de peculado doloso agravado, por el caso vaso de leche y por el caso donaciones, en agravio de la Municipalidad Distrital de Bambas, y por delito de falsedad genérica, en agravio de SUNAT, a doce años de pena privativa de libertad.

1.3. Elevados los autos a la Sala Penal de Apelaciones del Santa, por resolución del veintiséis de setiembre de dos mil doce -fojas cuatrocientos ocho-, se confirmó la resolución del dieciocho de junio de dos mil doce -fojas ciento cincuenta y nueve-, que absolvió a Carlos Purificación Rodríguez Sánchez de la acusación fiscal por delito de peculado doloso por apropiación de dinero destinado a obras públicas, en agravio de la Municipalidad Distrital de Bambas; y que lo condenó por delito de peculado doloso en su forma agravada, por el caso vaso de leche y por e| caso donaciones, en agravio de la Municipalidad de Bambas, y por falsedad genérica, en agravio de SUNAT, a doce años de pena privativa de libertad.

1.4. Emitida la sentencia de vista, la defensa técnica del encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez interpuso recurso de casación -fojas cuatrocientos veintitrés-, e invocó el inciso 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, refiriendo que la sentencia recurrida no contestó sus agravios, además, que se vulneró su derecho de defensa, toda vez que, durante el trámite del presente proceso penal su defensa técnica fue deficiente y no ofreció medio probatorio alguno que acredite su inocencia.

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1.5. Por resolución del cuatro de octubre de dos mil doce -fojas cuatrocientos treinta y dos- la Sala Penal de Apelaciones concedió recurso de casación al recurrente Carlos Purificación Rodríguez Sánchez y ordenó se eleven los actuados a esta Suprema Sala. Mediante resolución del siete de junio de dos mil trece -fojas ciento veinte del cuaderno de casación- este Supremo Tribunal declaró, de oficio, bien concedido el recurso de casación, por presunta vulneración al principio de legalidad.

1.6. Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público -con las partes que asistan- el día veintinueve de mayo del presente a horas ocho y treinta de la mañana.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1. Respecto al ámbito de la casación

2.1.1. Se encomienda al Tribunal de Casación, como cabeza del Poder Judicial, dos misiones fundamentales en orden a la creación de la doctrina legal en el ámbito de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas: (a) la depuración y control de la aplicación del Derecho por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de sus decisiones a la Ley (función nomofiláctica); y, (b) la unificación de la jurisprudencia, garantizando el valor de la seguridad jurídica y la igualdad en la interpretación y aplicación judicial de las normas jurídicas (defensa del ius constitutionis); bajo ese tenor, en sede casacional dichas misiones se estatuyen como fundamento esencial de la misma, en consecuencia, las normas que regulan el procedimiento del recurso de :asación deben ser interpretadas bajo dicha dirección.

2.2. Cuestiones generales del principio de legalidad

2.2.1. El Estado Constitucional de Derecho estatuye y erige al principio de legalidad como principio fundamental y limitador del Ius Puniendi, para ello pone pautas a la actividad que realizan tanto el legislador como el juzgador, evitando la emisión de leyes arbitrarias y la aplicación arbitraria e irrestricta de la ley penal, estableciendo para ello garantías que limitan dichas actividades, garantizando la seguridad jurídica del ciudadano.

2.2.2. A nivel doctrinal se acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestación -Vid. Percy / García Cavero, Derecho Penal Parte General, Jurista Editores, Lima Perú, página 142-, que se traducen en la exigencia de formulación clara y sin ambigüedad de la ley penal –nullum crimen sine lege certa-, la prohibición de retroactividad de leyes que castigan nuevos delitos o que agraven su punición –nullum crimen sine lege previa-, la prohibición de la costumbre como fuente de delitos y penas –nullum crimen sine lege scripta– y prohibición de analogía en tanto perjudique al reo –nullum crimen sine lege stricta-.

2.2.3. A A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a las referidas manifestaciones en la sentencia del veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, recaída en el expediente 2758-2004-HC/TC, y sostiene que «el principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (Lex Praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito (Lex escripta), la prohibición de la analogía (lex estricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)«.

2.2.4. Estas cuatro manifestaciones del principio de legalidad son de suma importancia y constituyen garantías de libertad y segundad para la sociedad al limitar el lus Puniendi del Estado -Cfr. José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo I, Editorial IDEMSA, Cuarta Edición, Lima 2011, página 163-. Las referidas manifestaciones del principio de legalidad han sido resaltadas también por el profesor alemán Claus Roxin, para quien dichas garantías limitan la actividad del legislador como la del juzgador, así, sostiene «se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de prohibición, de las cuales las dos primeras van dirigidas al juez y las dos últimas, al legislador: la prohibición de analogía, la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad y la prohibición de Leyes penales indeterminadas o imprecisas» -Vid. Claus Roxin, Tratado de Derecho Penal. Parte General. TI. Traducción de la 2o ed. alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Civitas, 1997, Página 140-.

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2.2.5. Cabe precisar que el principio de legalidad es de tal trascendencia que no solo está reconocido en la Constitución Política del Estado -véase literal «d», inciso 2, artículo 24-, sino también está reconocido en tratados internacionales como la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el Pacto sobre derechos Civiles y Políticos, garantizando así la limitación del lus Puniendi del Estado, protegiendo al ciudadano de cualquier actividad arbitraria que pueda surgir de parte del legislador o del juzgador, por ello precisa el profesor Roxin que el referido principio «debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a la merced de una intervención arbitraria o excesiva del testado Leviatán» -Vid. Claus Roxin, Tratado de Derecho Penal. Parte General. TI. traducción de la 2o ed. alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Civitas, 1997, página 137-.

2.3. Garantías del principio de legalidad

2.3.1. Nullum crimen sine lege certa

2.3.1.1. La garantía de lex certa impone al legislador la obligación de formular de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto es, la ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su aplicación, evitando la actuación arbitraria del juzgador. En esa línea os tipos penales han de redactarse con la mayor exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las inequívocas consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de alcances limitados. La razón del mandato de determinación radica en que la reserva de la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad jurídica de la representación popular se ha expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez -vid. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial COMARES, Granada – España 1993, página 122-.

2.3.1. Nullum crimen sine lege previa

2.3.2.1. La garantía de lex praevia se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex nunc (desde el momento en que se crea hacia el futuro; por regla general hasta que sea derogada), pero no ex tunc (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores) -vid. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas, Editora Jurídica Grijley, Lima Perú 2004, primera edición, página 330-; garantizando al ciudadano que una acción no sancionada como delito al momento de su comisión no podrá ser sancionada como delictiva con posterioridad a ésta. Con dicha garantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado. La referida prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favorece al reo, evitando el castigo o la agravación de una conducta que la sociedad ha decidido dejar sin reproche o atenuar el mismo.

2.3.2.2. Debe precisarse, además, que ésta garantía tiene reconocimiento constitucional y está regulada en el artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado, que precisa: «…la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo…«, además, reconocida en el artículo quince del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo nueve y de la Convención Americana de Derechos Humanos.

2.3.1. Nullum crimen sine lege scripta

2.3.3.1. Esta garantía erige a la ley como única fuente de creación del delito y excluye a la costumbre como fuente para calificar una conducta como delito. La costumbre puede, en el mejor de los casos, influir en la formación de nuevas leyes penales -vid. Percy García Cavero, Derecho Penal Parte General, Jurista Editores, Lima Perú, pagina 143-. Debe precisarse que no se trata de cualquier tipo de ley, sino de aquella que cumpla los requisitos previstos para su validez.

2.3.4. Nullum crimen sine lege stricta

2.3.4.1. La garantía de lex stricta impone un cierto grado de precisión en la formulación de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo; exigiéndose que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía comprende todos los elementos del precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de exclusión y anulación de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones -Vid. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal Parte General», Editorial COMARES Granada-España 1993. p. 121.

2.4. Análisis de la aplicación de la ley penal en el caso concreto

2.4.1. pe autos se advierte que al encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez le atribuyeron, por acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de requerimiento mixto- los delitos de peculado doloso agravado y falsedad genérica. Además, el representante del Ministerio Público solicitó se imponga al citado encausado, por delito de peculado doloso agravado, diez años de pena privativa de libertad, mientras que para el delito de falsedad genérica cuatro años de pena privativa de libertad -fojas uno del cuaderno de requerimiento mixto-.

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2.4.2. El Juzgado Colegiado, en la sentencia condenatoria de primera instancia, al momento de determinar la pena a imponer al encausado Rodríguez Sánchez -fojas ciento cincuenta y nueve-, refirió en su considerando sétimo: Individualización de la pena, que el delito de peculado doloso tiene una pena abstracta no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, por ello, luego de los fundamentos esbozados, en dicho considerando, refirió que la pena correspondiente por el citado delito es diez años de pena privativa de libertad, a lo cual debe sumarse dos años de pena privativa de libertad por delito de falsedad genérica.

2.4.3. Debe precisarse, además, que según acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de requerimiento mixto- los hechos imputados al citado encausado, respecto al delito de peculado doloso agravado, datan del año dos mil diez, fecha en que la agravante del citado delito, prevista en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal -artículo modificado por el artículo único de la Ley número 26198, publicada el 13 de junio de 1993-, vigente al momento de los hechos, precisaba: “Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años”.

2.4.4. No obstante el Juzgado Colegiado, al momento de realizar el juicio de determinación de pena a imponer al encausado Rodríguez Sánchez, tornó como referencia el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 29703, publicada el 10 de junio de 2011, que dicho sea de paso agrava la situación del referido encausado, pues la referida modificatoria precisa: «Si los caudales o efectos, independientemente ’e su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años«, esto es, se aplicó la consecuencia jurídica que entró en vigencia con posterioridad a la comisión del delito imputado y que de ninguna manera podía ser aplicada en cuanto agrava la situación jurídica del citado encausado.

2.4.5. En ese sentido, a todas luces resalta que la actuación del Juzgado Colegiado, al aplicar una modificatoria que introduce mayor pena al delito de peculado doloso agravado, vulnera el principio de legalidad, pues la citada agravante fue aplicada de manera retroactiva y en perjuicio del encausado; además, dicho agravio fue soslayado por la
Sala Penal de Apelaciones -cuya sentencia no presenta fundamentos respecto a la determinación de la pena- lo que permite afirmar que ambas sentencias incurrieron en inobservancia de la garantía constitucional de carácter material -afectación al principio de legalidad- prevista en el inciso 1 del artículo 429 del Código Procesal Penal; por lo que es menester la forma en que dicha .

2.4.6. Respecto a la rectificación del error en que incurrió el Juzgado Colegiado y la Sala Penal de Apelaciones, debe precisarse que el artículo 432, inciso 3, del Código Procesal Penal precisa «Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. (…)» -expresión propia del principio de trascendencia en materia de nulidades-, agregando, «La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria«, estableciendo para este supuesto el sistema de no reenvío, es decir, no se devuelve la causa al Tribunal de origen y es la Sala Penal Suprema, mediante sentencia de casación, la que subsana el error de la resolución impugnada.

2.4.7. En atención a dicha normatividad y a los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de no generar un retardo injustificado que vulnere el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en la medida que los hechos imputados al encausado Rodríguez Sánchez junto a los presupuestos normativos que sirvieron para tipificar su conducta no han sido variados, pues no está en tela de juicio la responsabilidad penal del citado encausado, sobre el cual no cabe pronunciarse en el presente Recurso de casación, sino solo respecto a la afectación al principio de legalidad, pues se tomó en cuenta, a efectos de imponerle la pena, una agravación del reproche a su conducta que entró en vigencia con posterioridad a su actuar ilícito, esto es, al estar solo en tela de juicio el baremo normativo utilizado al momento de determinar la pena a imponer, este Supremo Tribunal deberá efectuar una nueva ponderación de la pena para el referido encausado, tomando como referencia la consecuencia jurídica vigente al momento de la comisión del delito.

2.5. Determinación de la pena a imponer al encausado Rodríguez Sánchez por la comisión del delito de peculado doloso agraviado

2.5.1. Previo a emitirse juicio respecto a la determinación de la pena, es necesario tener en cuenta que «Nadie castiga a los que actúan injustamente solo porque (…) han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que observan como el castigado» -Diálogos de Platón-Protágoras; citado por el profesor alemán Günther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurídico penal, Ara Editores, 2005, página 15-. Tal invocación de autoridad contempla que «no se debe castigar en forma pasional, sino de forma reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento del autor -en una línea preventivo especial- o para la mejora o aseguramiento de los otros -en una línea preventivo general-» (interpretación realizada por el profesor alemán Günther Jakobs, en: El tundamento del sistema jurídico penal, Ara Editores, 2005, página 15). La referida reflexión Platoniana cobró fuerza en la evolución del Derecho penal, concretamente en su vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pilares que rven de fundamento de la pena a los ordenamientos jurídicos con raigambre romano germánica.

2.5.2. En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo nueve del título preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número cero cero diecinueve guión dos mil cinco guión PI/TC, del veintiuno de Julio de dos mil cinco: “las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”.

2.5.3. En ese contexto, las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, límite al lus Puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora-, conforme lo prevé el numeral sexto del artículo cinco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, y en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal.

2.5.4. En ese sentido, debe precisarse que la pena mínima para el delito de peculado doloso agravado que se imputa al encausado Sánchez Rodríguez, prevista en el inciso 2 del artículo 387 del Código Penal -artículo modificado por el artículo único de la Ley número 26198, publicada el 13 de junio de 1993-, vigente al momento de la comisión del delito, está sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, siendo ese el marco abstracto sobre el cual debe determinarse la pena que le corresponde, por ello, atendiendo a que el mismo es un agente primario, pues carece de antecedentes penales y que tiene formación superior incompleta, la pena a imponérsele debe ser la mínima prevista para el delito de peculado doloso agravado, esto es, cuatro años de pena privativa de libertad; además, debe puntualizarse que la circunstancia agravante de haberse apropiado de dinero destinado a fines asistenciales forma parte del tipo penal imputado -peculado doloso agravado-, valga la redundancia, es por esa situación que se le imputa el tipo agravado, de lo contrario su conducta se enmarcaría en el tipo base, por lo que, en atención al artículo 46 del Código Penal, dicha circunstancia no puede ser valoradas nuevamente para agravar la pena, en ese sentido, la pena a imponerse al citado encausado debe ser a mínima prevista para el delito de peculado doloso agravado. A la pena referida debe sumarse la pena impuesta por el delito de falsedad genérica, esto es, dos años de pena privativa de libertad, la que sumadas hacen un total de seis años de pena privativa de libertad.

III. DECISIÓN: Por estos Fundamentos declararon: I. FUNDADO, de oficio, el recurso de casación a favor del encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez, en consecuencia CASARON la sentencia de vista del veintiséis de setiembre de dos mil doce -fojas cuatrocientos ocho- en el extremo de la pena impuesta al referido encausado; actuando en sede de instancia, de oficio, REVOCARON la sentencia de primera instancia -fojas ciento cincuenta y nueve-, en el extremo que impuso diez años de pena privativa de libertad al encausado Carlos Purificación Rodríguez Sánchez por delito de peculado doloso agravado, en agravio de la Municipalidad Distrital de Bambas, REFORMÁNDOLA le impusieron cuatro años de pena privativa de libertad por el citado delito; pena que deberá sumarse a los dos años de pena privativa de libertad que se le impusiera por delito de falsedad genérica, en agravio del Estado, haciendo un total de seis años de pena privativa de libertad, que con descuento de carcelería que sufriendo desde el diecisiete de noviembre de dos mil once, vencerá el dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete. II. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y se notifique a las partes. III. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen. Hágase saber y archívese.

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
MORALES PARRAGUEZ
ZEVALLOS VEGAS

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