Sumario: 1. Introducción, 2. Kompetenz Kompetenz en la ley de arbitraje peruana, 3. Conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el arbitraje, 4. Exequatur del laudo arbitral, 5. Conclusiones.
1. Introducción
La finalidad de este artículo es brindar un panorama más amplio sobre el arbitraje y el núcleo central de su funcionamiento, el principio de Kompetenz Kompetenz, cuyo fundamento es otorgar seguridad al cumplimiento y ejecución al arbitraje.
En general, el principio Kompetenz Kompetenz es el poder que se le da a los árbitros para decidir su propia competencia en relación con un conflicto de la misma. Así, en la práctica, se materializa cuando una de las partes del convenio arbitral, objeta o excepciona el arbitraje, tratando de que sea inejecutable.
El arbitraje como un mecanismo más célere de resoluciones de conflictos también se ejerce en distintos países. Así, existe la figura del arbitraje internacional que, de la misma manera, trata de hacer efectivos sus laudos para que sean ejecutados en los países extranjeros o nacionales que permitan dicha ejecución, como lo establece la ley peruana de arbitraje (DL 1071) y la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
2. Kompetenz Kompetenz en la ley de arbitraje peruana
Se tiene como base fundamental del arbitraje al principio de Kompetenz Kompetenz, eje para su funcionamiento. Esto en razón de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional, que ha acogido la legislación peruana.
La doctrina arbitral ya puso las bases sobre la mesa al direccionar este principio en dos efectos, el primero de ellos es el positivo y el segundo el negativo, a medida de entender la razón por la cual la ley faculta a los árbitros a decidir sobre su propia competencia.[1]
Es así que el arbitraje se da en mérito de un acuerdo que se incluye en un contrato, ya sea comercial, en donde las partes establecen que cualquier conflicto que surja del contrato, las partes acuerdan resolverlo por arbitraje, renunciando a su derecho a demandar por la vía judicial.
El convenio arbitral respecto de la cual las partes pactan constituye, mediante sus voluntades, la facultad de los árbitros de resolver un conflicto a razón de ese convenio, es así que se sustraen de la justicia ordinaria y deciden en razón de economía procesal (tiempo), reducir los costos de transacciones que el tiempo trae como consecuencia de un largo proceso adversarial. En otras palabras, el arbitraje constituye un mecanismo de resolución de conflictos, paralelo al de la justicia ordinaria, sin embargo, es más costoso en términos monetarios en razón de que el arbitraje siendo un medio de resolución de conflictos privado, acarrea más costos en los honorarios de los árbitros a resolver.
Este principio tiene la finalidad de garantizar la ejecución del convenio[2] en fundamento de que este puede ser desconocido por cualquiera de las partes, a fin de evitar llegar al arbitraje y decidirlo por la justicia ordinaria, toda vez que el convenio es un acuerdo que resulta necesario del consenso para resolver un conflicto en sede arbitral, es así que los árbitros son los primeros en decidir sobre su propia competencia cuando una parte del arbitraje la objeta e invoca la competencia del poder Judicial.
El convenio siendo un contrato distinto al principal, puede ser negado por aquel que se obliga a cumplirlo, ya sea porque la parte desconoce el acuerdo o lo considera como ineficaz, es entonces que los árbitros tienen la facultad plena de decidir si es válido el acuerdo o no, haciendo que los jueces ordinarios no puedan decidir sobre ello en base a este principio.
En cuanto al efecto positivo como venimos hablando, es aquella capacidad de los árbitros a decidir sobre su propia competencia en una primera instancia, ya que esta puede ser revisada en una segunda instancia por el poder Judicial, en medida que se solicite la nulidad de laudo arbitral, cuestionado su competencia ya no en prima facie, si no en una segunda revisión por el Poder judicial[3].
En cuanto al efecto negativo consiste en la capacidad de del tribunal arbitral, de decidir la validez, eficacia o nulidad del convenio arbitral, es decir aparta al juez ordinario de revisar el acuerdo arbitral en prima facie, dejando a los árbitros dicha decisión[4].
El artículo 41 de la ley de arbitraje peruana, DL 1071, señala lo siguiente:
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.
3. Conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el arbitraje
El principio del Kompetenz Kompetenz influye en las decisiones que un tribunal judicial puede adoptar respecto de una contienda de competencia, cuando una de las partes opta por demandar vía judicial o busca la declinación del tribunal arbitral.
Cuando una parte solicita que un tribunal arbitral se declare incompetente, lo que busca es evitar el arbitraje como ya lo dijimos y expresa implícitamente que el acuerdo del cual se pactó, es nulo, ineficaz o inalcanzable respecto de la materia de la cual se pactó.
Este primer paso le otorga al tribunal de decidir si es competente, la cual no presenta mucho problema debido a que la parte solicita al mismo tribunal arbitral su decisión.
En cambio, cuando se solicita la declinación al juez ordinario[5], ya sea porque una parte desconoció el arbitraje y demando con antelación en el poder judicial, aquella parte que resulte afectada, recurrirá al mismo juez y solicitara que se declare incompetente a razón de la existencia del convenio arbitral.
Es entonces que, por la existencia de dicho convenio, el juez anulara el caso y deberá remitirá a las partes al arbitraje, con distinción de que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo, siendo la única excepción.
El artículo 16 en el tercer párrafo del DL 1071, establece lo siguiente: “La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo”.
Otro mecanismo que se podría invocar a fin de evitar el arbitraje es la solicitud de inhibición al juez ordinario, para que declare la incompetencia del tribunal arbitral, sin embargo, la inhibición se da en un contexto donde existe conflicto de competencia en jurisdicciones distintas[6], es decir circunscripciones de competencia donde una autoridad se encuentra fuera del territorio de la otra. Además, un juez ordinario no puede decidir la competencia de un tribunal arbitral, debido que dicha ley de arbitraje, les otorga esta facultad exclusiva a los árbitros.
4. Exequatur del convenio arbitral del laudo arbitral
En el arbitraje internacional como señala el artículo 5 del DL 1071, se da en distintas ocasiones, una de ellas es cuando una de las partes se encuentre domiciliada fuera del país o en el caso que dicho arbitraje se vaya a resolver fuera del lugar de donde las partes se encuentren domiciliadas.
En relación a la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, el artículo 74 de la mencionada ley, establecen en el inciso a, las normas aplicables para el reconocimiento de los laudos extranjeros en el territorio nacional, siendo una de ellas, La Convención de Nueva York, sobre la ejecución de sentencias extranjeras, aprobada el 10 de junio de 1958.
La convención de Nueva York no establece nada respecto de los procedimientos para la ejecución de los laudos extranjeros en el país, sin embargo, recalca la obligación del cumplimiento de dichos laudos[7].
El mismo artículo 74 en su inciso c, reconoce que cualquier otro tratado del que Perú sea parte, podrá aplicarse, en cuanto sea sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
Sin embargo, el artículo 8 sobre la competencia en la colaboración y control judicial de la misma ley de arbitraje, establece el procedimiento a seguir para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, por lo que en el inciso 5 establece lo siguiente:
5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros será competente la Sala Civil Subespecializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.
Y en el inciso 6 respecto la ejecución del laudo arbitral extranjero, menciona a continuación:
6. Para la ejecución de laudos extranjeros debidamente reconocidos será competente el juez subespecializada en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos.
5. Conclusiones
Por los fundamentos expuestos, el Kompetenz Kompetenz es el núcleo duro del arbitraje. Sobre todo hoy que resulta difícil, con esta pandemia, recurrir a los tribunales judiciales para resolverlo. En ese sentido, el arbitraje seguirá siendo una dinámica más rentable para la economía procesal de los procesos adversariales, en tanto este principio garantice la ejecución de los arbitrales y no, por el contrario, entorpezca este mecanismo.
Por lo tanto, la importancia de ello hace que los organismos judiciales traten de limitarse a resolver controversias con la existencia de convenios arbitrales, dejando a las partes la disposición de los árbitros.
Este principio tampoco le otorga la plenitud y totalidad sobre la decisión de los mismos árbitros sobre su competencia, siendo que solo a primera instancia les permite a los árbitros revisar el conflicto y verificar si el convenio arbitral del cual se discute, es eficaz, o por el contrario conlleva nulidad.
Como segunda instancia, es decir, una vez llevado a cabo el arbitraje, la parte afectada puede recurrir al Poder Judicial a revocar dicha sentencia arbitral, cuestionando nada más que la competencia, sin tocar temas de fondo. Sin embargo, si la decisión del juez ordinario es revocar dicha resolución arbitral por falta de competencia, entonces se anulará el laudo y se volverá a resolver por vía judicial.
La idea siempre será que dicho acuerdo que las partes adoptaron se llegue a ejecutar, respetando las decisiones arbitrales y mas no dilatando el proceso y la ejecución.
[1] Gonzalo García-Calderón Moreyra. «La arbitrabilidad de los adicionales de obra». [En línea]: https://portal.osce.gob.pe/revista_osce [Consulta: 10 de febrero del 2021]
[2] Roque J. Caivano y Ceballos Ríos. Natalia M. El principio de Kompetenz Kompetenz, revisitado a la luz de la ley de arbitraje comercial argentina. Primera edición. Lima: Asociación Civil Themis, 2020, p. 23.
[3] Ibid., p. 24.
[4]Juan Eduardo Figueroa Valdés. La autonomía de los árbitros y la intervención judicial. [En línea]: http://revistas.pucp.edu.pe/ [Consulta: 10 de febrero del 2021]
[5] Roque J. Caivano y Ceballos Ríos. Natalia M. El principio de Kompetenz Kompetenz, revisitado a la luz de la ley de arbitraje comercial argentina. Primera edición 2018. Lima: Asociación Civil Themis, 2020, p. 24.
[6] Ibid., p.27.
[7] Julio Carlos Lozano Hernández. “arbitrajes internacionales y ejecución de laudos extranjeros en el Perú” Centro de investigación de arbitraje. [En línea]: https://www.usmp.edu.pe/ [Consulta: 10 de febrero de 2021].
