Fundamento destacado: II.4.5. Ámbito de aplicación del derecho a la identidad cultural. El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación. Un ejemplo de esta proyección es la sentencia C-350 de 1994. Si bien la sentencia no hace referencia a las comunidades indígenas directamente si comprende la aplicación del principio de diversidad étnica y cultural por fuera del ámbito de los territorios indígenas, limitando las decisiones del Congreso de la República en todo el territorio nacional. En la sentencia se consideró que la participación del Presidente de la República en la consagración oficial del país al sagrado corazón quebrantaba el principio de diversidad étnica y cultural de la nación, por ser el Jefe de Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de la anterior decisión subyace el principio de multiculturalismo de la nación cuya aplicación rebasa el ámbito de los territorios indígenas y del cual se derivan prohibiciones para las diversas autoridades nacionales.
Existen otros derechos de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios. En el caso de las consultas previas, el artículo 330 de la Constitución estableció que «La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades».
De acuerdo a la anterior disposición el mencionado derecho tiene un ámbito de aplicación que se encuentra directamente ligado al territorio que ocupan las comunidades, es decir las comunidades solo serán consultadas respecto de las medidas que se pudieran tomar para hacer uso de los recursos naturales en sus territorios.
En el caso del establecimiento de la jurisdicción especial indígena el artículo 246 de la Constitución establece:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
La disposición otorga una autonomía jurisdiccional que busca respetar la diversidad cultural de las comunidades indígenas pero esta competencia de ejerce dentro del territorio de la comunidad, sin perjuicio de la aplicación del estatuto personal. No se puede confundir el ejercicio jurisdiccional dentro del ámbito territorial con la competencia que tiene la jurisdicción indígena para juzgar, ya que la última responde a criterios personales y territoriales, es decir al fuero indígena, pero el ejercicio de esta competencia siempre se manifiesta en el territorio indígena. La sentencia T-1238 de 2004 revisó el caso de un indígena que solicitaba que se declarara sin validez el proceso penal que se había llevado en su contra por la jurisdicción ordinaria ya que el conocimiento del delito por el cual se le juzgó compete exclusivamente en las autoridades tradicionales del pueblo Cofán. La sentencia se pronunció sobre la jurisdicción indígena en los siguientes términos:
3.3.2. El ejercicio de la jurisdicción indígena está sujeto a un ámbito territorial. Así se desprende de las previsiones constitucionales sobre la materia. De conformidad con el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. A su vez, el artículo 329 regula lo relativo a la conformación de las entidades territoriales indígenas, cuya delimitación “… se hará por el gobierno nacional, con participación de representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.”
De este modo, de acuerdo con la Constitución, la jurisdicción indígena se ejerce dentro de un ámbito territorial determinado. Cabe, sin embargo, preguntar si tal ámbito territorial debe estar formalmente delimitado, en cuyo caso la jurisdicción especial sólo procedería en el ámbito de las entidades territoriales indígenas debidamente constituidas, o, si, por el contrario, es posible acudir a otros criterios para establecer cual es ese ámbito territorial.
Para definir este asunto debe acudirse a criterios que armonicen los elementos que hacen parte del fuero especial indígena. Así, el territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, pero si vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo. De este modo, por ejemplo, no puede pretender una autoridad central ejercer la jurisdicción especial sobre una vasta zona geográfica, en la que actúan diversas autoridades nacionales, con base en la sola consideración personal. El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades. Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria, no por referencia abstracta a un derecho ancestral o por la mera presencia en el mismo de individuos de determinada etnia, sino por la efectiva presencia de la comunidad, que permita identificar un ámbito territorial como su dominio cultural.
En ese ámbito espacial, la Constitución permite el ejercicio de la jurisdicción indígena, lo que supone que existen unas autoridades, unos procedimientos y unas disposiciones sustantivas tradicionales. Por fuera de ese ámbito espacial, los individuos de las comunidades indígenas están sujetos al derecho nacional tanto en lo sustantivo como en lo procedimental.
Algo distinto sucede con el derecho a la identidad cultural en el contexto de la participación política, así como con otras manifestaciones de dicho derecho a las cuales ya se hizo referencia anteriormente. El derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas comprende la protección de los individuos de las comunidades para que éstos puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo a sus usos y costumbres en distintos ámbitos, que rebasan el criterio de la territorialidad. Lo anterior encuentra fundamento en las disposiciones constitucionales que establecen la obligación al Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural así como promover los valores culturales que son fundamento de la nacionalidad (artículos 7, 70 de la C. P). De ahí que la admisión o establecimiento por parte de la Corte de una excepción por diversidad etnocultural se haya proyectado en todo el territorio nacional. De ahí también que en la sentencia sobre la representatividad del Jefe de Estado y su condición de símbolo de la unidad nacional haya prevalecido la protección del carácter multiétnico y multicultural de la nación.
En materia de representación política existe norma expresa que proyecta la diversidad cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha establecido una protección a las comunidades indígenas que asegura un mínimo de representación a nivel nacional. La Constitución en su artículo 171 creó una circunscripción especial de dos Senadores reservada a la representación de los pueblos indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la Constitución estableció una circunscripción especial en la Cámara de Representantes para los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior, circunscripción que podría elegir hasta cinco representantes. Las anteriores disposiciones constitucionales se erigen como un estatuto especial relativo a la representación política indígena que protegen y reconocen la diversidad étnica y cultural, además de promover los distintos valores culturales de la nación y la participación de las diversas expresiones sociales. Este estatuto se inscribe en un contexto en el que la propia Constitución establece, en el ámbito del Congreso de la Republica, una excepción etnocultural a la regla general de circunscripciones para corporaciones públicas.
En la revisión del proyecto de ley que desarrollaba el artículo 176 de la Constitución se señaló que la creación una circunscripción especial para indígenas y minorías, contribuía en forma definitiva a la materialización de diversos valores y principios constitucionales, en especial los de democracia participativa, pluralismo e igualdad dentro del respeto por las diferencias.
La Corte entendió que la medida materializaba el derecho a la participación política y se encontraba apoyada en la Constitución como un desarrollo del preámbulo de ésta y de sus artículos 1 y 2 en lo tocante al pluralismo. La Corte precisó que el objetivo de la medida no solo era constitucional sino que desarrollaba los principios mencionados: “Ya ha dicho la Corte que «el pluralismo establece las condiciones para que los contenidos axiológicos de la democracia constitucional tengan lugar y fundamento democrático. Dicho sintéticamente, la opción popular y libre por los mejores valores, está justificada formalmente por la posibilidad de escoger sin restricción otros valores, y materialmente por la realidad de una ética superior.” En la misma oportunidad, se señaló que la democratización del Estado y de la sociedad que prescribe la Constitución, se encuentra ligada a un esfuerzo progresivo de construcción histórica, durante el cual es indispensable que la esfera de lo público, y con ella el sistema político, estén abiertos al reconocimiento constante de nuevos actores sociales. En consecuencia, sólo puede hablarse de una verdadera democracia, representativa y participativa, allí donde la composición formal y material del sistema guarda una correspondencia adecuada con las diversas fuerzas que conforman la sociedad, y les permite, a todas ellas, participar en la adopción de las decisiones que les conciernan. Ello es especialmente importante en un Estado Social de Derecho, que se caracteriza por presuponer la existencia de una profunda interrelación entre los espacios, tradicionalmente separados, del «Estado» y la «Sociedad Civil», y que pretende superar la concepción tradicional de la democracia, vista simplemente como el gobierno formal de las mayorías, para acoplarse mejor a la realidad e incluir dentro del debate público, en tanto sujetos activos, a los distintos grupos sociales, minoritarios o en proceso de consolidación, fomentando así su participación en los procesos de toma de decisiones a todo nivel.”
Sin embargo, la medida no constituye un máximo sino un mínimo para un Estado que se concibe como multicultural, el cual se aseguró para que existiera una expresión real de la composición de la sociedad en los ámbitos representativos de la Nación. La presencia de los actores sociales en los cuerpos de representación política igualmente atiende el artículo 133 de la Constitución que establece que “los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.” La Corte en la referida sentencia lo entendió así cuando expresó que la medida en ningún momento era un obstáculo para que las personas identificadas con los grupos para los que se estableció una circunscripción especial se presentaran a través de la circunscripción departamental, es decir, territorial. La Corte lo planteó de la siguiente manera:
Visto, entonces, que la medida adoptada es, en lo esencial, un reflejo de la Constitución, se debe precisar que la creación de esta circunscripción especial no impide que los individuos que pertenecen a cualquiera de las cuatro categorías contempladas-grupos indígenas, comunidades negras, minorías políticas o colombianos residentes en el exterior-se presenten como candidatos a la Cámara de Representantes a través de la circunscripción territorial general que prevé el mismo artículo 176 Superior, ya que la elección entre una u otra circunscripción forma parte del núcleo esencial su derecho fundamental a elegir y ser elegido para ejercer funciones públicas (art. 40-1, C.P.).
Las anteriores disposiciones además de proteger la diversidad cultural son una promoción de los distintos valores culturales al lograr una proyección nacional de identidades culturales indígenas. La efectiva participación de distintas cosmovisiones en un ámbito representativo nacional contribuye a materializar el multiculturalismo de la nación mediante la expresión de distintas voces y visiones en las decisiones nacionales. El congreso es el órgano representativo de la nación colombiana y teniendo en cuenta que la nación comprende diferentes culturas es apenas lógico desde una perspectiva multicultural que este órgano las contenga y permita su representación específica.
Habiendo establecido que el derecho a la identidad cultural es un derecho cuyas manifestaciones rebasan el ámbito del territorio indígena en aras de la promoción de los distintos valores culturales que fundamentan la Nación, pasa la Sala a analizar, en lo pertinente para resolver el caso, el derecho de participación política y el derecho de representación.
Sentencia T-778/05
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional por existir perjuicio irremediable
DERECHO DE REPRESENTACION DE INDIGENA EN CARGOS DE ELECCION POPULAR-Perjuicio irremediable por la imposibilidad de su ejercicio
En el caso no se ha dado la suspensión provisional de la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá, lo que hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del derecho a representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más de un año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va perdiendo irreparablemente. La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza. Además, se trata de un perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho a la identidad cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena, que ya ha sido escogida por los sufragantes para representarlos en una corporación pública, compromete principios y valores protegidos por la Constitución. Por último, dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el tiempo la posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que la naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
MULTICULTURALISMO-Reconocimiento y protección/CULTURA O ETNIA-Concepto
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Su titularidad como sujetos colectivos se adquiere en desarrollo del principio de diversidad étnica y cultural
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental colectivo/DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental individual
El derecho a la identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a la diversidad étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. Entonces, el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Indígenas en centro de reclusión especial
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Protección a la comunidad arhauca al limitar el ejercicio de la religión evangélica de algunos de sus miembros/RESGUARDO INDIGENA IKA O ARHUACO-Medidas restrictivas de libertad individual para conservación de religión
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Límites jurisprudenciales
Los límites que la jurisprudencia ha establecido al derecho a la identidad cultural han comprendido el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta.
NORMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL-Excepción por diversidad etnocultural
En varias ocasiones se ha aplicado la excepción por diversidad etnocultural a reglas de alcance general que rigen para el resto de la comunidad, si bien la Corte ha denominado dichas excepciones de distinta manera. Por ejemplo, la sentencia C-370 de 2002 revisó la constitucionalidad de los artículos 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal. Las normas demandadas establecen la inimputabilidad por diversidad sociocultural. A la luz de las normas juzgadas por dicha sentencia, la diversidad sociocultural puede ser un factor de inimputabilidad penal por el cual si una persona comete un hecho punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos factores culturales, entonces debe imponérsele una medida de seguridad consistente en el reintegro a su medio sociocultural.
GRUPOS INDIGENAS-Trato diferenciado en desarrollo de los mandatos constitucionales
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Ambito de aplicación no se circunscribe exclusivamente al territorio
El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación. Un ejemplo de esta proyección es la sentencia C-350 de 1994. Si bien la sentencia no hace referencia a las comunidades indígenas directamente si comprende la aplicación del principio de diversidad étnica y cultural por fuera del ámbito de los territorios indígenas, limitando las decisiones del Congreso de la República en todo el territorio nacional. En la sentencia se consideró que la participación del Presidente de la República en la consagración oficial del país al sagrado corazón quebrantaba el principio de diversidad étnica y cultural de la nación, por ser el Jefe de Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de la anterior decisión subyace el principio de multiculturalismo de la nación cuya aplicación rebasa el ámbito de los territorios indígenas y del cual se derivan prohibiciones para las diversas autoridades nacionales. Existen otros derechos de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios.
[Continúa…]
