Sumilla: En la sentencia apelada se ha incurrido en deficiencias en la justificación externa, pues el juez de primera instancia en su razonamiento lógico deductivo, para llegar a la conclusión de que no existe prueba suficiente que determine la tipicidad de la conducta del imputado Óscar Gonzáles Rocha, específicamente en lo referido al elemento subjetivo, ha partido de la premisas que no han sido confrontada o analizada debidamente respecto de su validez fáctica y jurídica considerando que la judicatura no ha valorado correctamente todos los elementos probatorios actuados en juicio de primera instancia; todo lo cual trasgrede el derecho de la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como, el derecho a la tutela jurisdiccional, por lo que, corresponde declarar la NULIDAD del extremo absolutorio arribado en la recurrida.
Por otro lado, corresponde CONFIRMAR el extremo impugnado referido a la reparación civil.
Palabras Clave: Tráfico Ilegal de Residuos Sólidos, escoria, actividad minera, debida motivación.
[Jurisprudencia destacada y difundida por la Academia Peruana de Derecho Ambiental (APDAM)]
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES
EXPEDIENTE: 04128-2018-48-0401-JR-PE-05
IMPUTADO: OSCAR GONZALES ROCHA
DELITO: TRÁFICO ILEGAL DE RESIDUOS PELIGROSOS
AGRAVIADA: EL ESTADO REP. POR EL PROCURADOR ESPECIALIZADO EN DELITOS AMBIENTALES
PROCEDE: SEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL SEDE CENTRAL – JUEZ JUAN PABLO HEREDIA PONCE
Delito de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos.
SENTENCIA DE VISTA N° 049 – 2022
RESOLUCIÓN N° 19 – 2022
Arequipa, diecinueve de mayo de dos mil veintidós.-
Vistos y Oídos: En la audiencia virtual (a través de Google Meet), los recursos de apelación interpuestos y sustentados por: (i) El representante del Ministerio Público; (ii) la defensa del imputado Oscar Gonzáles Rocha; (iii) la defensa del tercero civil Souther Perú Copper Corporation Sucursal del Perú; y (iv) el abogado de la Procuraduría Publica especializada en delitos ambientales del Ministerio del Ambiente (constituido en actor civil).
I. PARTE EXPOSITIVA:
PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA.
Es materia de alzada[1] la Sentencia Nro. 99 – 2021, de fecha 29 de abril de 2021, que resolvió:
1) Absolver a Óscar Gonzáles Rocha, como presunto autor del delito de Tráfico Ilegal de Residuos Peligrosos tipificado en el artículo 307° del Código penal, en agravio del Estado (representado por la Procuraduría del Ministerio del Ambiente); en consecuencia, dispone la cancelación de los antecedentes penales y judiciales y de toda medida de coerción real y personal que este proceso hubiera generado. 2) Declarar fundada en parte la pretensión civil.
En consecuencia, dispone que Óscar Gonzáles Rocha, de manera solidaria con el tercero civilmente responsable Southern Perú Copper Corporation Sucursal del Perú paguen por concepto de reparación civil la suma de S/ 1’000,000.00 (un millón de soles), a favor del agraviado, que deberá destinarse a la mejora del medio ambiente en la ciudad de Ilo; entre otros puntos.
SEGUNDO: PARTES APELANTES, SU PRETENSIÓN Y SUS FUNDAMENTOS.
2.1. Formula apelación el representante del MINISTERIO PÚBLICO[2], quien ratificándose en su escrito impugnatorio[3], invoca como pretensión que se declare la NULIDAD de la sentencia apelada en el extremo absolutorio, y en consecuencia se disponga la realización de nuevo juicio oral. A tal efecto, ha señalado resumidamente los siguientes agravios:
• La sentencia recurrida contiene una motivación sustancialmente incongruente, por lo siguiente:
a) En el fundamento 6.2.7 de la recurrida, sobre la responsabilidad del imputado, el juez concluye que no se ha logrado acreditar que el acusado haya tenido dominio directo sobre las consecuencias de la ejecución del contrato de compraventa de escoria de cobre, introduciendo una tercera hipótesis que no han sido introducidas por las partes en juicio oral, lo cual constituye una flagrante violación al derecho de defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva.
b) Que, la tesis planteada por el juzgador es incompleta, toda vez que el A quo traslada la elaboración y ejecución del contrato a otras áreas del departamento Legal y departamento de servicios ambientales de la empresa SPCC, sin precisar quienes serían los presuntos responsables de estas áreas, cuando la imputación es clara en señalar que el autor directo es el procesado, que en su calidad de presidente suscribió bajo puño y letra el contrato de compra y venta de escoria de cobre; así mismo, no se ha dispuesto la remisión de copias para que las personas implicadas presuntamente a juicio del juzgador, sean procesados por el delito tráfico ilegal residuos peligrosos.
c) Asimismo, la tesis del juez es errónea, pues considera que para la infracción atribuida en este proceso, resulta aplicable la teoría de infracción del deber, centrando sus fundamento en los alcances de la Casación 455-2017 Pasco – Contaminación ambiental, donde se desarrolla los alcances del tipo penal de Contaminación ambiental y la participación del agente para este delito; sin embargo, el delito que se le atribuye al procesado es de Tráfico ilegal de residuos peligrosos y su participación es eminentemente doloso y lo que corresponde es aplicar la teoría de dominio del hecho; para tal efecto se debe tener presente la Casación N° 367-2011-Lambayeque, sobre la participación del Autor y el Cómplice, y la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp N° 00704-2018-2-3301-JR-PE-03.
d) Debe tenerse en cuenta que el delito en cuestión es de naturaleza dolosa, en todo caso se debe tener dominio del hecho, dominio de la propia acción, y conforme a la tesis del Ministerio Público, el procesado tuvo dominio del hecho al disponer residuo tóxico y peligroso – escoria de cobre, por que participó directamente en su calidad de presidente de la empresa SPCC en el contrato de compra y venta de escoria de cobre residuo tóxico y peligroso (acto por el cual el vendedor se obliga a entregar la cosa que vende, y el comprador a pagar el precio convenido por ella), del contrato se ha demostrado que es el acto de comercializar el residuo y de acuerdo a los alcances la norma técnica de la LGRS, la disposición es el acto de comercializar el residuo sólido sea tóxico o no.
e) También la tesis planteada por el juez es una tesis inconclusa, pues no hace mención de qué normas internas institucionales de la empresa le exigen la obligación o deber de determinación del contenido de la excoria como tóxico y peligroso, dejando de lado el texto expreso del Reglamento y la Ley de residuos sólidos el cual señala:
– Artículo 25.- Obligaciones del generador; El generador de residuos del ámbito no municipal está obligado a: (…) 5. Almacenar, acondicionar, tratar o disponer los residuos peligrosos en forma segura, sanitaria y ambientalmente adecuada, conforme se establece en la Ley, el Reglamento y, en las normas específicas que emanen de éste (…).
– Artículo 27.- Calificación de residuo peligroso; La calificación de residuo peligroso se realizará de acuerdo a los Anexos 4 y 5 del presente reglamento. El Ministerio de Salud, en coordinación con el sector competente, y mediante resolución ministerial, puede declarar como peligroso a otros residuos, cuando presenten alguna de las características establecidas en el artículo 22 de la Ley o en el Anexo 6 de este Reglamento, o en su defecto declararlo no peligroso, cuando el residuo no represente mayor riesgo para la salud y el ambiente.
– El Artículo 30 del Reglamento.- Señala que: (…) cuando el tratamiento o disposición final de los residuos se realice fuera de las instalaciones de la unidad generadora, estos deberán ser manejados por una EPS – RS que esté Autorizada.
– El anexo 4 del Reglamento.- Establece lo siguiente: Lista A: Residuos Peligrosos.
– Los residuos enumerados en este anexo están definidos como peligrosos de conformidad con la Resolución Legislativa N° 26234, Convenio de Basilea, el cual no impide para que se use el anexo 6 del presente Reglamento con el fin de definir que un residuo no es peligroso. A1.0 Residuos metálicos o que contengan metales. A1.1 Residuos metálicos y aquellos que contengan aleaciones de cualquiera de los elementos siguientes: I. Antimonio; II. Arsénico; III. Berilio; IV. Cadmio; V. Plomo; VI. Mercurio; VII. Selenio; VIII. Telurio; y IX. Talio. (…).
– El Anexo 5 del Reglamento.- Establece lo siguiente: Lista B: Residuos no peligrosos, Residuos que no están definidos como peligrosos de acuerdo a la Resolución Legislativa No 26234, Convenio de Basilea, a menos que contengan materiales o sustancias, que son establecidos en el anexo I del Convenio de Basilea, en una cantidad tal que les confiera una de las características del anexo 6 del Reglamento. (…) B1.10 Residuos que contienen metales resultantes de la fusión, refundición y refinación de metales: IX. Escorias de la elaboración del cobre destinado a una elaboración o refinación posteriores, que no contengan arsénico, plomo o kadmio en cantidad tal que les confiera las características peligrosas (…).
– El Anexo 6 del Reglamento.- Establece lo siguiente: Anexo 6 Lista de características peligrosas (…) 7. Tóxicos (venenos) Agudos Sustancias o residuos que pueden causar la muerte o lesiones graves o daños a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel.
f) Así, el procesado se encontraba en la posibilidad de determinación del contenido de la escoria como tóxico y peligroso, no tan sólo por el marco normativo vigente hasta ese momento, sino además por que conforme se actuó en juicio, en la declaración de los trabajadores de la empresa SPCC, abogado Wilfredo Santillán del departamento legal, señaló que hasta antes de la suscripción del contrato el Señor Oscar González Rocha recibía todo el asesoramiento técnico de las demás áreas (Incluidas la del departamento Legal y ambiental), tal afirmación fue corroborado en la declaración del ingeniero Oviedo Alarcón del departamento ambiental que señaló, para el inicio de las operaciones de disposición le informó en todo momento al procesado sobre los alcances del mismo, aunado a ello el mismo contrato que señala en una de sus cláusulas el contenido de la escoria, con la indicación de los elementos químicos que la contienen y el porcentaje de los mismos; siendo que, dentro de ellos se puede apreciar el símbolo químico del Plomo y Arsénico, es más el mismo contrato señala cual es la cantidad de la escoria que se estaba comercializando, esto es la venta de cinco millones 5’000,000 de toneladas métricas de residuos sólidos – escoria de cobre, que conforme a los análisis desarrollados en los informes de los especialistas de OEFA (Informe N° 5 complementario al N° 5 y N° 24) objetivamente trasladado el contenido de metales a miligramos por kilo, se resalta la gran cantidad de escoria y metales de plomo, arsénico, cadmio y mercurio que se habría dispuesto a través del contrato de compra y venta.
g) Por otro lado, debe considerarse que el procesado actuó en representación de la Empresa SPCC, ello conforme a la postulación del Ministerio Público, para tal efecto se tuvo en cuenta lo establecido en el Artículo 314-A del CP, el cual establece que los representantes legales de las personas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previsto es este título será responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en el Artículo 23° y 27° del Código penal”, quedando demostrado que aquél tenía la calidad de presidente ejecutivo de la empresa con los asientos de la partida registral 03025091, en el cual se detalló el poder amplio y general, para que el procesado actúe en representación de la sociedad como representante legal permanente de la sucursal peruana de la sociedad en todas sus actividades, asuntos, negociaciones, operaciones mineras y comerciales en Perú, de igual manera con el contrato de compra y venta (acto de comercialización de la empresa), donde se demostró que el procesado actuó como presidente ejecutivo de la empresa SPPC, la cual no ha sido cuestionado por la defensa, de igual manera tal actuar del procesado fue corroborado por los trabajadores de la empresa SPCC, quienes en juicio han señalado Abog. Santillán: que dada la envergadura del contrato (cantidad de residuo y monto a cancelar por la venta de este), fue suscrito por el procesado y no se le delegó a través de algún poder especial a otro funcionario de la empresa, además que en línea jerárquica el procesado es el máximo representante de la empresa SPCC. Por lo que, queda acreditado que el procesado cometió en forma directa el delito Tráfico ilegal de residuos peligrosos al disponer mediante el contrato de compra y venta residuos tóxicos y peligrosos – escoria de cobre, en su calidad de presidente ejecutivo de la Empresa SPCC a favor del Consorcio Virgencita de Copacabana quién no contaba con las autorizaciones por parte de DIGESA.
• La sentencia recurrida también contiene una motivación aparente, por lo siguiente:
h) Respecto de los argumentos esbozados por el juzgador y en concreto respecto de la responsabilidad a título de autor de los hechos imputados del acusado, el Ministerio Público considera que el A quo, no ha cumplido con analizar la conducta imputada, ni mucho menos con esgrimir razones suficientes para concluir que son otras personas las responsables del delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos y no el imputado.
i) Conforme aparece de la acusación fiscal, se imputa al Señor Oscar González Rocha, en su calidad de presidente ejecutivo y representante legal de la empresa Southern Perú Cooper Corporation Sucursal Perú (en adelante Southern), haber dispuesto mediante la venta de residuos sólidos tóxicos y peligrosos consistentes en escoria de cobre, la cual es generada como resultado del proceso de producción de cobre de la Empresa Southern, advirtiéndose que tal disposición se realizó a través del Consorcio Virgencita de Copacabana, el mismo que no contaba con la autorización correspondiente de la autoridad del sector esto es la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA), para ser consideradas como Empresas Prestadores de Residuos sólidos EP-RS o empresas comercializadoras de residuos sólidos peligrosos EP-RS.
j) Que, respecto a la conducta típica, citando a Percy García Cavero en su obra Derecho penal económico parte especial (2015), que es la de realizar mediante un acto de disposición de los residuos tóxicos o peligrosos. Conforme al Artículo 19 de la LGRS, la comercialización de residuos sólidos que van a ser objeto de reaprovechamiento para la obtención de productos de uso humano directo o consumo indirecto, debe ser efectuado exclusivamente por empresas comercializadoras (EC-RS), debidamente registradas ante la autoridad de Salud. Para conseguir el registro que les autoriza a operar deben cumplir con diversos requisitos que la normativa sobre residuos sólidos impone; siendo así el delito se configurará, si los actos de disposición de los residuos peligrosos se hacen por una persona que no reúne los requisitos exigidos para operar como una EC-RS.
k) Al respecto, el A quo por un lado señala que, se ha acreditado que el procesado como presidente ejecutivo de la empresa SPCC, dispuso mediante la venta al Consorcio Virgencita de Copacabana de residuos tóxicos de escoria de cobre resultantes del proceso de producción y por otro lado, que no se acredita que el procesado sea responsable en la ejecución del contrato, esto que la escoria haya sido trasladada por empresas no inscritas en el registro correspondiente y no se ha acreditado que el procesado tuviera el control sobre la manera en cómo se ejecutó el contrato posteriormente, lo cual no es de recibo toda vez que como se ha venido sosteniendo el acto de disposición llevada a cabo por el procesado en representación de la empresa SPCC, es el de comercialización a través del contrato de compra y venta 14 de diciembre de 2012 y sus distintas adendas realizadas hasta el mayo de 2013.
l) Asimismo, no es de recibo, que el procesado no tenga conocimiento que las empresas que participaron en el consorcio Virgencita de Copacabana no cuenten con la debida autorización o registro como EC-RS, toda vez que el contrato primigenio de fecha 14 de diciembre de 2014 en una de sus cláusulas hace mención que las consorciadas eran las responsables para la obtención de los permisos ante la DIGESA, esto quiere decir que hasta ese momento las consorciadas no contaban con la autorización correspondiente y era de conocimiento del procesado; aunado a ello, se tiene que el procesado tenía pleno conocimiento de tal circunstancia toda vez que con la última adenda de mayo de 2013, suscritas por éste y el Consorcio se incorporó a la empresa Ecoplin – Planeta Limpio que tenía autorización para comercializar y exportar residuos sólidos pero no para transportar el residuo cuestión dentro del casco urbano, nótese que hasta la última fecha de adenda de contrato de compra y venta, ya se había iniciado el retiro de la escoria de cobre de la fundición a diferentes puntos de la provincia de Ilo, esto quiere decir que el procesado hasta la suscripción de la última adenda de contrato tenía conocimiento pleno que las consorciadas no se encontraban inscritas como EC-RS y menos contaban con autorización de DIGESA, por ello que se incorporó a la empresa citada que aparentemente contaba con el permiso correspondiente. Esto corroborado con otros medios de prueba actuado en juicio como los reportes de DIGESA que dan cuenta que las empresas consorciadas y la empresa Ecoplin no se encontraba registrada como EC y EP de Residuos Sólidos, de igual manera las otras empresas que participaron en el retiro de la escoria a nombre de las Consorciadas no contaban con el registro correspondiente.
m) Por otro lado, el A quo fundamenta que el procesado no podía tener conocimiento de la forma en cómo se realizaría los actos de disposición posterior como es el retiro del residuo escoria de la fundición de la empresa SPCC por parte de la Consorciada, sin embargo, como lo ha venido sosteniendo el Ministerio Público, el procesado tenía conocimiento de las operaciones que se venían realizando para el retiro de la escoria, toda vez que el Señor Oviedo Alarcón del departamento de medio ambiente, sostenía reuniones mensuales con el procesado donde se le informaba sobre las operaciones del retiro de escoria de cobre y otras operaciones relevantes, lo cual guarda congruencia con la tesis fiscal en el extremo que al ser informado el procesado que la Consorciada no contaba con el permiso por parte de la DIGESA, suscribió el contrato de adenda en mayo de 2013 para la incorporación de la empresa ECOPLIN que presuntamente contaba con permiso para comercializar y exportar, más no para transportar residuos sólidos.
n) El A quo, no ha respondido a las pretensiones realizadas por el Ministerio Público, en el extremo de la responsabilidad que se le atribuye al procesado Oscar González Rocha y menos ha realizado una correcta valoración de los medios de prueba actuados en juicio oral para desvirtuar la presunción de inocencia del antes mencionado, toda vez que existe abundante medios de prueba de cargo y de descargo que dan cuenta de la participación directa del procesado en la disposición del residuo tóxico el cual no ha sido valorado.
[Continúa…]
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[1] El artículo 139° inciso 3), de la Constitución Política del Perú como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, así como en su inciso 6 se consagra el derecho a la pluralidad de instancia.
[2] A la audiencia virtual de apelación concurrió el representante del Ministerio Público, Fiscal adjunto al Superior de Moquegua Zoilo Paul López Del Carpio.
[3] Escrito de fecha 10 de mayo del 2021.
[4] A la audiencia virtual de apelación concurrió el abogado Nicolás Bellido Clavijo.
