Fundamento destacado: 2. Como presupuestos integrantes de la figura de malversación propia acogida en el malversación artículo 394 del Código Penal, han de señalarse: a) cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el párrafo tercero del artículo 119, proclive a un criterio de amplitud, de perfiles más amplios que el prevalente en el orden estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la participación legítima del sujeto en el, ejercicio de una función pública, derivándose de la elasticidad del concepto la admisión como sujeto activo de la infracción tanto de los funcionarios estatales, provinciales o municipales, o de Comunidades Autónomas, designados en propiedad o con carácter interino, a los incorporados a organismos paraestatales o autónomos, o que desempeñen sus servicios como agregados o en comisión, siendo nota común en todos ellos su participación en el ejercicio de la función pública; al referirse el precepto a caudales o efectos que el funcionario pueda tener a “su cargo” o a “su disposición”, quedan comprendidos en el ámbito; de la norma tanto los funcionarios a quienes viene encomendada la responsabilidad gestora como aquellos otros anejos a: los mismos, auxiliares o colaboradores con posibilidad fáctica de acceso a los fondos públicos, b) Realidad dispositiva de los caudales o efectos, facultad decisoria jurídica o detentación material de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material, c) Tenencia de los caudales a su cargo o disposición por razón de la función específica encomendada al funcionario, entrando ello en la esfera de su competencia, ya que, de no ser así, las figuras del hurto o de la apropiación indebida se delimitarán y anticiparán a la específica de la malversación; resulta insuficiente la cualidad genérica del funcionario, si en el área de sus malversación encomiendas y deberes no figurase el de conservación, custodia y aplicación de los fondos a los fines que se determinen, d) Los caudales o efectos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por el funcionario legitimado al efecto, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público, siempre subordinada a trámites dilatorios, al actuar el Estado u organismo público a través de la persona encargada para ello que, como mandatario del ente jurídico y mero servidor de la posesión, es simpleinstrumento perceptor y transmisor, suponiéndose integrados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciere cargo de los mismos, e) Dinámica consistente en una actividad de apropiación definitiva de los efectos o dinero, “sustrayendo” o “consintiendo que otro sustraiga” los mismos, sustracción equivalente a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes —cual expresa la sentencia de 15 de enero de 1974— de su destino o desviándolos del servicio, haciéndolos suyos o permitiendo que otros lo hagan, no exigiéndose —aunque normalmente le acompañe— un ánimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal elemento subjetivo; suponiendo la segunda modalidad un delito de comisión por omisión en el que la imputación radica en la infracción del deber de impedir que un extraño atente a los caudales custodiados, apropiándose de los mismos.
SENTENCIA 833
Núm. 833.-Sentencia de 6 de junio de 1986.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley
MATERIA: Malversación de caudales públicos. Malversación Naturaleza. Elementos. Peculado de uso.
DOCTRINA: Los diversos, tipos legales de malversación propia de caudales públicos ofrecen como malversación denominador común, expresión o traducción de la naturaleza jurídica que les aglutina y unifica, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público, en tanto en cuanto la iniciativa infractora provenga de personas a quienes se halla encomendada la gestión de aquellos bienes o efectos, traicionando fundamentales deberes de lealtad, probidad y fidelidad inherentes a la función pública. Presupuestos o requisitos integrantes de la figura de malversación acogida en el artículo 394 del C. P.
La aplicación de los caudales o efectos a usos propios o ajenos, sin presencia de un “animus rem sibi habendi”, integra el llamado peculado de uso, recogido en el artículo 396 del C. P., conducta de distracción referida a los funcionarios gestores que tienen legalmente la responsabilidad de aquéllos. En la villa de Madrid, a seis de junio de mil novecientos ochenta y seis, en el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benjamín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por el delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que malversación al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia para este trámite de D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D.a María del Carmen Otero García.
[Continúa…]
