Sumario. 1. Introducción. 2. Presunción de fuga y obstaculización, una nueva patología. 3. Inferencia del peligro procesal conforme a la sana crítica. 4. Control de la inferencia del peligro de procesal. 5. Conclusiones.
1. Introducción
Sobre el uso y abuso de la prisión preventiva se ha dicho y escrito tanto que el trasfondo de los nuevos “planteamientos” jurisprudenciales y doctrinarios ya no están destinados a comprender esta medida desde su carácter epistémico y su íntima relación con el deber de resguardar la libertad personal (quizá porque este entendimiento epistémico se presume sabido por todos, aunque la realidad discrepe), sino a contener y evitar los excesos, los abusos de su aplicación.
Esta nueva perspectiva también ha cambiado el objetivo de la academia y la jurisprudencia, que ahora es “contener el exceso, el abuso” (lo que refleja la actualidad de nuestro sistema), y, aunque esta distinción no parezca relevante, lo es si de la actualidad de uno u otro dependen las expectativas acerca de la valía del derecho a la libertad personal dentro de nuestro proceso penal.
2. Presunción de fuga y obstaculización, una nueva patología
La realidad problemática que se ha descrito viene demostrando que, por más que la persona que es sometida a un proceso penal tenga un status formal de imputado revestido por una presunción que tiene fuente y vigilancia constitucional que le garantiza ser considerado y tratado como inocencia mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (art. 2 inc. 24.e de la Constitución), en la casuística tiene –en realidad– un estado jurídico de cuasi-culpabilidad, cuya génesis se ha ubicado en la íntima e irreflexiva convicción judicial que se forma a priori, con antelación al debate probatorio al que las partes son convocadas dentro de la audiencia de prisión preventiva.
Este inconstitucional paradigma, entre diversos males, ha traído consigo un “principio” novedoso pero poco feliz que, no cabe duda, atenta contra la dignidad del procesado en el trámite para la imposición de la medida de coerción que se analiza, y es que no puede verse de otro modo si pese al mandato constitucional de presunción de inocencia –que en su primera versión aparece como un principio informador del proceso–, muchos son los órganos jurisdiccionales que preconciben la fuga y obstaculización del proceso por parte del imputado, esto es, comienzan los preparativos de lo que más adelante será una audiencia de prisión preventiva, sospechando el periculum in mora o peligro procesal.
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Lo anterior reitera la violación al estado de inocencia, ya no como principio informador sino como regla de tratamiento, pues no se discute que todo trato (manifiesto o tácito) por parte del órgano jurisdiccional que esté guiado por una presunción o presentimiento de fuga u obstaculización, no puede catalogarse coherente con el respeto a la dignidad humana, pues así como señala que el juez no solo debe que ser imparcial sino parecerlo, con la misma congruencia, no basta con reconocer que el imputado goza del mandato de presunción de inocencia sino que se le debe tratar como tal (toda interacción sobre la base de presumirlo inocente), con mayor rigor en un estadio donde se solicita su encarcelamiento sin habérsele hallado responsable penalmente por el hecho imputado.
Así lo ha señalado también MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ:
Analizando la presunción de inocencia, no ya como principio inspirador del proceso, sino como derecho subjetivo, hay que señalar que ésta impone la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena.
Así como el lector, sin duda, tendrá algunas muestras propias de su ejercicio profesional, algunas manifestaciones de esta apriorística forma de apreciar la existencia del periculum in mora son:
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- Caso González Gagliuffi: “Si bien tiene arraigos, PERO no es suficiente para DESCARTAR el riesgo de fuga porque tiene facilidades para viajar al exterior…”
- Caso Árbitros de Odebrecht: «Tiene arraigo familiar y domiciliario, PERO no resulta suficiente para DESCARTAR el riesgo de fuga. Sumado a que no tiene arraigo laboral porque ha instrumentalizado su profesión…»
De este modo es que la casuística demuestra que, cuando somos convocados a una sala de audiencias para discutir un requerimiento fiscal de prisión preventiva, muchas veces, todo comienza sobre la base de aquel subrepticio principio, el principio de presunción de fuga u obstaculización, que nos compromete, además de lidiar con la postura fiscal, también lidiar para descartarlo de la subjetividad judicial, descartar lo que ya reside en él desde antes del debate, sea por la presión social, mediática, política u otras pasiones que no deben tener cabida en el razonamiento jurídico que se exige como parte de su función jurisdiccional.
Además, esta anomalía tiene implicancias inevitables en la correcta distribución de la carga de la prueba, nos plantea la inversión del deber de probar –más allá de toda duda razonable– que el imputado no se va a fugar o no va a obstaculizar el normal desarrollo del proceso, al extremo que, si no causamos convicción en ese estándar, se mantiene esa inconstitucional presunción. Esta inversión de la carga de la prueba, como se puede ver, contraviene los principios fundamentales y constituye un caso patético de prueba diabólica.
En razón de tales consideraciones, debemos entender que estamos frente a una anormalidad o patología del sistema, frente a una presunción en contra de la libertad personal, cuando el imperativo constitucional es su tutela mediante la presunción de inocencia.
En palabras del profesor cusqueño CUSI RIMACHE, una patología, en términos jurídicos debe ser entendida del siguiente modo:
La patología (en medicina) es el estudio de la naturaleza de las enfermedades. En el ámbito jurídico se puede decir que las patologías son enfermedades en las instituciones jurídicas, o en estricto, la mala aplicación de las figuras jurídicas, los defectos, lo vicios o algún daño que genere la no aplicación correcta o fundada en derecho…
3. Inferencia del peligro procesal conforme a la sana crítica
El Código Procesal Penal del 2004 señala que, para la valoración de los elementos de prueba (extiéndase también para los elementos de convicción), el juez no debe soslayar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia, así como exponer los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
Con esta descripción legal nuestro ordenamiento procesal, rechazando el sistema de íntima convicción, adoptó el sistema de valoración de la sana crítica, que es un modelo racional compatible con la obligación constitucional de motivar los hechos y las pruebas que se ventilen en el proceso, y que busca que los jueces sean claros y precisos en expresar las razones que lo motivaron a tomar una decisión determinada, a fin de que sean las partes y la sociedad quienes las conozcan y las controlen.
La sana crítica, como modelo de valoración probatoria, importa porque hace que el juez no tenga excesiva libertad para determinar su decisión, limitándolo e imponiéndole el deber de justificarlo mediante argumentos racionales y razonables, sin íntima convicción. Aunque hay que reconocer que los rezagos de la íntima convicción no son ajenos y persisten en realidad judicial.
Ahora bien, para entrar en materia, el artículo 268 literal c) del Código Procesal Penal, contiene el siguiente enunciado normativo:
Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)
Hay que destacar que, cuando texto normativo resalta que la afirmación del peligrosísimo procesal se debe «colegir razonablemente», impone respetar una estructura argumentativa razonable, que se ajuste a los tópicos de racionalidad acogidos por nuestro modelo procesal para la valoración de los elementos de convicción, como ya se ha indicado.
Aunque la praxis forense ha evidenciado que en los requerimientos fiscales no se estructura una propuesta de cómo el juez debe «colegir razonablemente» el peligro procesal y qué elementos de convicción configurarían las premisas de ese razonamiento, como metodológicamente sí ocurre cuando se alega la satisfacción del primer presupuesto material, lo cierto es que, así como ocurre con el fumus delicti comissi, la determinación del periculum in mora también exige elementos de convicción que lo avalen. En la doctrina procesal esta exigencia data desde hace más de una década, con REÁTEGUI SÁNCHEZ:
Como podrá apreciarse para el peligro procesal se exige la probanza de elementos suficientes para acreditar dicho peligro. Es decir, que el requisito de la suficiencia probatoria no solo está relacionado con acreditar la vinculación del autor o participe con los hechos imputados, sino también con la acreditación del peligro de fuga y peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, con lo cual apoya nuestra tesis que el peligro procesal se acredita en cada caso en concreto. [El subrayado es nuestro]
En esa línea, ya establecido que el peligro procesal no puede colegirse a partir de meras presunciones, el problema radica en ser diestros para identificar cuándo alguien es un peligro para el proceso, y, cómo determinarlo sin caer en razonamientos absurdos; ya se dijo que, determinar el peligro procesal en el caso concreto consiste en PRONOSTICAR que el imputado se va a fugar u obstaculizar el correcto rumbo del proceso, pero el meollo está en resolver ¿Cómo hacer ese pronóstico y que -al mismo tiempo- no sea arbitrario?
Para adentrarnos y responder este cuestionamiento hay que reconocer que necesitamos partir de la premisa que, si bien el peligro procesal -finalmente– es un vaticinio, una predicción, no por eso hay que recurrir al misticismo, no por eso está ausente de razonabilidad, razonabilidad a partir de los datos objetivos que han acreditarse en cada caso concreto y reflejarse en la motivación judicial; también considerar que, no se prueba el pronóstico de fuga u obstaculización, porque no se prueba el futuro, lo que se prueba con las circunstancias (indiciosos) a partir de las cuales se infiere la predicción de fuga u obstaculización.
Sigamos. ¿Qué estructura argumentativa racional debe preceder a la determinación del peligro procesal para que no constituya arbitrariedad o íntima convicción? Como se ha venido antelando, el Código Procesal Penal del 2004 no contiene una dispositivo que establezca la forma en que deben ser valorados «los elementos de convicción» con miras a la determinación del peligro procesal, sin embargo, debemos consensuar que al tratarse de un pronóstico, su determinación está exenta de alguna prueba directa que lo demuestre, justamente porque se desconoce su ocurrencia en términos de actualidad; entonces, siendo un conocimiento que deseamos alcanzar en un nivel de alta probabilidad, sin poder contar con prueba directa, la única forma de hacerlo racionalmente y respetando el estándar de motivación exigido, será optando por la estructura de la prueba indiciaria establecida en el artículo 158 inciso 3 del código procesal penal, que, para los fines del juicio de peligrosismo procesal, precisaría que, con base en datos objetivos (indicios) se colija mediante la aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia (inferencia), la probable ocurrencia de un hecho futuro (hecho indiciado); exigiéndose además que los indicios sean plurales, concordantes, convergentes y sin contraindicios. Estos elementos deben ser abarcados en el juicio de peligrosismo procesal, que conlleva un juicio de predicción –razonable–, sobre un peligro concreto de fuga o de entorpecimiento.
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¿Es viable optar por la estructura de prueba indiciaria para determinar el peligro procesal? Sí, si nuestra aspiración es determinarlo con racionalidad. Pues la prueba por indicios, como ya la doctrina y la jurisprudencia nacional han explicado con suficiencia, es un método por el cual podemos determinar la ocurrencia de lo que se desconoce, a partir de elementos conocidos; en el caso que nos ocupa, permitirá concluir que, aquello que aún no se conoce (va a fugar u obstaculizar) probablemente ocurrirá en el futuro si se colige a partir de circunstancias objetivas propios del caso concreto.
Siguiendo la estructura de la prueba indiciaria se garantiza que la determinación del peligro procesal parta por identificar y probar la concurrencia de alguna circunstancia reconocida en los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal (indicio) y que, con base en las reglas de la lógica, la ciencia o máxima de experiencia se colija (inferencia) que el imputado, estando en libertad, fugará u obstaculizará (hecho inferido). Conclusión a la que se llega a través de un razonamiento inductivo.
4. Control de la inferencia del peligro de procesal
«La defensa de la persona humana y el respeto de la dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Siendo coherente con el enunciado constitucional, tratándose de la medida de coerción procesal más gravosa para la libertad personal, no cabe duda que su control activo debe corresponder al órgano jurisdiccional, Ministerio Público y la Defensa Técnica del imputado, para que se logre reducir la incidencia de requerimientos e imposiciones arbitrarias.
Siguiendo nuestra línea de análisis, el aspecto sobre el que se debe desplegar mayor control de constitucionalidad, es el que se refiere a las razones de su imposición, es decir, sobre aquellas que se proponen o invocan para justificar la verificación del peligro procesal, aquellas razones a partir de las cuales se debe colegir razonablemente que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad, peligro de fuga y de obstaculización, respectivamente.
5. Conclusiones
- El respeto del principio de excepcionalidad, así como de los demás principios, no depende de la acumulación de conocimientos que informen sobre sus alcances, sino de la asimilación de su utilidad epistémica por parte de quienes, por ley, están designados para impartir justicia.
- La inobservancia de los parámetros de la sana crítica ha degenerado en nueva patología del sistema; la presunción del peligro procesal, se manifiesta como un rezago perjudicial del sistema de íntima convicción, que no se ajusta a las exigencias de constitucionalidad que inspira a nuestro proceso penal.
- La sana crítica obliga que la imposición de la prisión preventiva sea justificada sobre argumentos razonables, sin apasionamientos ni creencias propios de la íntima convicción.
- A la determinación del peligro procesal le precede un juicio –juicio de peligrosismo– que consiste en una predicción de un probable comportamiento de fuga u obstaculización por parte de imputado, sobre la base de la verificación de elementos objetivos propios del caso y una inferencia basada en la lógica, ciencia o máxima de experiencia.
- La exigencia de motivación especial, en relación al peligrosismo procesal, importa la explicación del razonamiento inductivo empleado para determinarlo, que a su vez garantiza que la medida no esté sustentada en prejuicios ni meras conjeturas.
- El Ministerio Público debe proponer el razonamiento inductivo con el que pretenda demostrar la concurrencia del peligro procesal, así como, la especificación de los elementos de convicción que apoyan su razonamiento.
- El razonamiento inductivo sobre el peligro procesal, que proponga el Ministerio Público, constituirá el objeto de debate; por tanto, el órgano jurisdiccional debe promocionar que la discusión se centre en verificar si las reglas de la lógica, la ciencia o máxima de experiencia, apoyan la inferencia propuesta, así como la existencia de elementos de convicción de cargo. Debiendo descartarse que la medida sea sustentada en un razonamiento inferencial oficioso, desconocido y no debatido entre las partes.
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