Fundamento destacado. Sexto. Sin perjuicio de que, desde la teoría del precedente[4], la jurisprudencia invocada por el recurrente no colma el principio de denotación[5] ni el principio de equipolencia[6], la lectura atenta de la jurisprudencia suprema determina que no es parte de la línea jurisprudencial exigir la necesidad de una prueba pericial para acreditar en todos los casos imaginables la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada[7].
∞ En el Recurso de Nulidad n.° 1105-2011/Ica[8], se afirma la necesidad de acreditar el perjuicio patrimonial con prueba directa y se asevera que el informe pericial suele ser ese sustento acreditativo. El empleo del verbo soler no implica una regla de aplicación general e imperativa, sino la constatación de un hecho frecuente que no excluye de ningún modo alternativas probatorias distintas.
∞ Las Casaciones n.° 661-2016/Piura[9] y n.° 111-2020/Huánuco[10] afirman que la pericia contable, siempre que sea concreta y específica, es una prueba idónea para establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad. Préstese atención, en primer lugar, al calificativo idóneo. Lo idóneo alude a lo adecuado para cierto cometido, pero no a lo necesario. Pueden existir dos cosas idóneas para un determinado fin, de suerte que el hecho de que la prueba pericial sea idónea para acreditar el perjuicio patrimonial no supone la exclusión de otras pruebas igualmente idóneas, dadas las condiciones de la causa penal. En segundo lugar, si se atiende a la locución conjuntiva siempre que (sea concreta y específica), no cabe duda de que la pericia puede ser objeto de valoración crítica[11] y, en determinados casos, resultar insuficiente en términos acreditativos.
∞ El criterio asumido en la presente ejecutoria no es aislado. Obedece al acertado razonamiento esbozado ya en otras decisiones. Tal es el caso del Recurso de Nulidad n.° 556-2019/Áncash[12], cuya sumilla afirma que la pericia contable no es un requisito indispensable para acreditar la defraudación económica efectiva al Estado. Más recientemente, en la Casación n.° 817-2020/Piura, se emplearon argumentos semejantes a los expuestos ahora y que, a la letra, se expusieron así:
Ahora bien, es cierto que en la Casación número 661-2016/Piura se señaló que el informe pericial contable permite determinar el perjuicio patrimonial en el delito de colusión. También lo es que esta no se trata de una prueba tasada, sino que se aplica atendiendo a cada caso en particular, pues nuestro código se afilia al principio de libertad probatoria. En ese sentido, el artículo 157 del CPP precisa que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley[13].
∞ Incluso, como criterio de afirmación de la postura asumida, se debe acudir a la realidad de la jurisprudencia, en la que se ha impuesto acertadamente la libertad probatoria con respecto a la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada. Así, en la Casación n.° 1546-2019/Piura[14], mutatis mutandis, se razona el perjuicio patrimonial —entendido como peligro potencial o concreto, pues regía en ese entonces el tipo único de colusión— sin necesidad de acudir a una pericia contable. Por su parte, en la Casación n.° 1648-2019/Moquegua[15], se tiene por acreditado el perjuicio patrimonial efectivo a partir de un informe especial de la Contraloría General de la República, prueba pericial institucional conforme al artículo 201-A del Código Procesal Penal.
Incluso, en el Recurso de Nulidad n.° 881-2018/Pasco[16], se valoró críticamente y se restó fuerza acreditativa al informe pericial contable que tenía por objeto determinar el perjuicio económico.
∞ Es verdad que en los Recursos de Nulidad n.° 2299-2017/Áncash[17] y n.° 689-2018/Áncash[18] se estableció la necesidad que practicar una pericia contable para determinar el perjuicio patrimonial al Estado. Pero estas afirmaciones no evocan reglas que puedan extrapolarse a todos los casos en general. No se presentan en un contexto de desarrollo teórico o dogmático del delito. Por lo tanto, son afirmaciones que deben contextualizarse debidamente y entenderse como aplicables a los casos que allí se resolvieron. En ese sentido, en dichas causas, era necesaria la pericia, y no por ello será necesaria en todos y cada uno de los casos existentes.
Sumilla. Colusión agravada y prueba de la defraudación patrimonial. Casación defensiva infundada.
1. En el delito de colusión agravada, la defraudación patrimonial es una consecuencia real y efectiva de la concertación —el peligro desaprobado ha de realizarse en el resultado— e importa, siempre de manera perjudicial, tanto la disminución efectiva del patrimonio del Estado como la privación de la expectativa de que ese patrimonio se incremente. Cuando se trata de la defraudación patrimonial, se alude a un elemento valorativo o normativo del tipo, ya que no solo implica la constatación de determinados datos empíricos de la realidad, sino que también exige inferencias lógicas o, en general, técnicas o científicas, en orden a establecer, cualitativa y cuantitativamente, el perjuicio sobre el patrimonio estatal.
2. La prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso. Es perfectamente posible que la constatación de un perjuicio patrimonial responda a un ejercicio mental lógico propio de todo ser humano promedio, como sucede, por ejemplo, cuando se trata del empleo del patrimonio del Estado para adelantar indebidamente pagos a terceros por servicios no prestados. Es igualmente posible que la determinación del perjuicio patrimonial responda a una operación aritmética básica que tenga en cuenta, de un lado, el precio promedio de un bien y, de otro lado, el sobreprecio efectivamente pagado. En supuestos como los descritos, es patente que la actuación pericial es prescindible. En otras ocasiones, será idónea una pericia o informe técnico para probar la defraudación patrimonial; tales son los casos en los que se requieren estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, especiales métodos contables, etcétera. Sin embargo, que la pericia sea idónea no quiere decir que sea infalible, que tenga un valor predeterminado o que se descarten otros medios de prueba de manera absoluta.
3. En el sub iudice, existió un pago adelantado por una contraprestación nunca recibida en su totalidad. Además, ante el incumplimiento contractual, era imposible ejecutar las cartas fianza que proporcionó el consorcio, ya que carecían de validez legal. En suma, el patrimonio del Estado disminuyó indebidamente y se privó la expectativa de recibir el dinero de las cartas fianza. La defraudación patrimonial es patente. No es necesario, en este caso, que exista una prueba pericial que así lo determine.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 68-2023, LAMBAYEQUE
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, once de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el encausado JOSÉ ALEXANDER REYES GONZALES (foja 841) contra la sentencia de vista del dieciocho de noviembre de dos mil veintidós (foja 763), expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmó la sentencia del veinticinco de agosto de dos mil veintidós (foja 312), en el extremo que lo condenó como cómplice del delito de colusión agravada, en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lambayeque, y le impuso la pena de seis años de privación de libertad, así como la obligación solidaria de cancelar la reparación civil de S/ 1 165 378.17 (un millón ciento sesenta y cinco mil trescientos setenta y ocho soles con diecisiete céntimos) en calidad de restitución y de S/ 100 000 (cien mil soles) en calidad de indemnización por daños y perjuicios.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. A través del requerimiento mixto del diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1), el Ministerio Público acusó a José Julver Cotrina Ramírez, Juan Palomino Mendoza, Edwin Lorenzo Suárez Revilla, Daniel Segundo Pérez Tavera, Paúl Giuliano Sánchez Olano y Martín Rafael Rodríguez Vásquez como autores del delito de colusión agravada y a Ernestor Delmonte Villanueva Valeriano y JOSÉ ALEXANDER REYES GONZALES como cómplices del mismo delito.
Segundo. El auto de enjuiciamiento del nueve de marzo de dos mil veinte (foja 94) dio lugar a la etapa de juzgamiento. El juicio se inició el once de abril de dos mil veintidós (foja 204) y se llevó a cabo en diferentes sesiones, hasta el diecinueve de agosto del mismo año (fojas 211, 216, 220, 224, 230, 234, 238, 243, 248, 252, 256, 260, 267, 271, 275, 279, 283 y 286).
Tercero. El Juzgado Penal Unipersonal Transitorio en adición de funciones en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque emitió la sentencia del veinticinco de agosto de dos mil veintidós (foja 312). Los procesados Palomino Mendoza y Suárez Revilla fueron absueltos. Los procesados Cotrina Ramírez, Pérez Tavera, Sánchez Olano y Rodríguez Vásquez fueron condenados como autores del delito de colusión agravada y se les impuso la pena de siete años de privación de libertad, mientras que los procesados Villanueva Valeriano y REYES GONZALES fueron declarados cómplices del delito y sancionados con seis años de privación de libertad. A todos se les impuso pena de inhabilitación y días-multa. La reparación civil se fijó en S/ 1 165 378.17 (un millón ciento sesenta y cinco mil trescientos setenta y ocho soles con diecisiete céntimos) en calidad de restitución y en S/ 100 000 (cien mil soles) en calidad de indemnización de daños y perjuicios, sumas que deberán ser canceladas en forma solidaria.
Cuarto. Entre otros, el encausado REYES GONZALES interpuso recurso de apelación (foja 640). El Tribunal a quo concedió la impugnación y elevó los autos al Tribunal ad quem, conforme a la resolución del nueve de septiembre de dos mil veintidós (foja 665). El Tribunal Superior corrió traslado del recurso (foja 714) y, posteriormente, otorgó el plazo de cinco días para el ofrecimiento de medios probatorios (foja 727).
Quinto. La audiencia de apelación de sentencia se efectuó en la sesión del cuatro de noviembre de dos mil veintidós (foja 736). No hubo actuación de prueba. Luego, el dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque expidió la sentencia de vista (foja 763), que confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia.
Sexto. Frente a la decisión de la instancia de apelación, el encausado REYES GONZALES (foja 841) y los demás sentenciados promovieron sendos recursos de casación. Así, por resolución del veintiuno de diciembre de dos mil veintidós (foja 980), el Tribunal ad quem concedió los recursos, dispuso que se notifique a las partes y ordenó que se eleven los actuados a la Corte Suprema.
§ II. Del procedimiento en la sede suprema
Séptimo. De acuerdo con el numeral 6 del artículo 430 del Código Procesal Penal, se expidió el auto de calificación del trece de marzo de dos mil veinticuatro (foja 661 del cuaderno supremo), el cual declaró bien concedido solo el recurso de casación del encausado REYES GONZALES por la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal. Las partes impugnantes fueron instruidas sobre lo decidido (foja 672 y siguientes del cuaderno supremo). El Ministerio Público, por escrito del veintiocho de agosto de dos mil veinticuatro (que obra en el Sistema Integrado Judicial), solicitó que se declare infundado el recurso de casación.
Octavo. A continuación, se expidió el decreto del doce de julio de dos mil veinticuatro (foja 679 del cuaderno supremo), que señaló el veinticinco de septiembre del mismo año como fecha para la audiencia de casación. La programación se comunicó a las partes (foja 680).
Noveno. Llevada a cabo la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha, según el plazo previsto en el numeral 4 del artículo 431 del Código Procesal Penal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El auto de calificación delimita el objeto de pronunciamiento. Así, al amparo de la causal 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, corresponde determinar si la pericia es la única prueba que acredita suficientemente el perjuicio patrimonial estatal en el delito de colusión agravada.
Segundo. El artículo 384 del Código Penal, conforme a la redacción establecida por la Ley n.° 30111, contempla dos variantes del delito: la colusión simple y la colusión agravada. La jurisprudencia suprema delimita claramente las formas de ejecución delictiva de cada una de ellas. Al respecto, se ha determinado lo siguiente[1]:
Tercero: […] El primer párrafo (colusión simple) im Tercero porta que el agente oficial se concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado. El segundo párrafo (colusión agravada) exige que la concertación con los interesados importe una defraudación patrimonial al Estado o entidad u organismo del Estado. […]
∞ La colusión simple se consuma con el acuerdo colusorio. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado (ha de ser un acuerdo colusorio idóneo para defraudar: peligro abstracto). La colusión agravada se produce con la defraudación patrimonial al Estado —es un delito de lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado—, y si el acuerdo colusorio se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, tal conducta se castiga como tentativa de colusión agravada [GARCÍA CAVERO, PERCY (2020) El delito de colusión desleal. En AA.VV.: Delitos contra la Administración Pública, Lima: Editorial Ideas, pp. 187, 192 y 195], dato que a menudo se olvida por focalizar el delito desde la exclusiva perspectiva de su consumación, sin advertir las formas imperfectas de ejecución delictiva
Tercero. El delito de colusión simple es, por lo tanto, de mera actividad. En cambio, la modalidad agravada es un tipo de resultado lesivo en el que pueden distinguirse dos niveles de ejecución: la tentativa, que aparece en el proceso de ejecución del acuerdo colusorio, y la consumación, que se produce con la defraudación patrimonial al Estado.
∞ En el delito de colusión agravada, la defraudación patrimonial es una consecuencia real y efectiva[2] de la concertación —el peligro desaprobado ha de realizarse en el resultado— e importa, siempre de manera perjudicial, tanto la disminución efectiva del patrimonio del Estado como la privación de la expectativa de que ese patrimonio se incremente.
∞ Cuando se trata de la defraudación patrimonial, se alude a un elemento valorativo o normativo del tipo, ya que no solo implica la constatación de determinados datos empíricos de la realidad, sino que también exige inferencias lógicas o, en general, técnicas o científicas, en orden a establecer, cualitativa y cuantitativamente, el perjuicio sobre el patrimonio estatal.
Cuarto. Desde el derecho probatorio, se debe partir de la premisa de que los hechos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley —ex artículo 157, numeral 1, del Código Procesal Penal—. No es legalmente posible —salvo excepciones (cfr. numeral 2 del citado precepto)— ni epistemológicamente recomendable establecer la necesidad absoluta de un específico medio probatorio para acreditar un hecho. Es posible únicamente establecer sugerencias sobre la idoneidad —que no necesidad— de ciertos elementos de prueba dada la naturaleza de los hechos que se pretenden probar. De ahí que para los hechos cuyo entendimiento exija un conocimiento especializado se sugiera, por lo regular, la actuación de una pericia. Pero no siempre será indispensable[3].
Quinto. En esa línea, la prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso.
∞ Es perfectamente posible que la constatación de un perjuicio patrimonial responda a un ejercicio mental lógico propio de todo ser humano promedio, como sucede, por ejemplo, cuando se trata del empleo del patrimonio del Estado para adelantar indebidamente pagos a terceros por servicios no prestados. Es igualmente posible que la determinación del perjuicio patrimonial responda a una operación aritmética básica que tenga en cuenta, de un lado, el precio promedio de un bien y, de otro lado, el sobreprecio efectivamente pagado. En supuestos como los descritos es patente que la actuación pericial es prescindible.
∞ En otras ocasiones, será idónea una pericia o informe técnico para probar la defraudación patrimonial; tales son los casos en los que se requieren estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, especiales métodos contables, etcétera. Sin embargo, que la pericia sea idónea no quiere decir que sea infalible, que tenga un valor predeterminado o que se descarten otros medios de prueba de manera absoluta.
[Continúa…]
