Sumario: I. Introducción, II. Poca estabilidad de la ley y el precedente, III. El derecho anglosajón y su influencia en nuestro derecho peruano, IV. La jurisprudencia y el cambio de fuentes. La interpretación subsuntiva y de ponderación, V. Lo abstracto y concreto, VI. Consulta obligatoria y la influencia del tribunal constitucional.
I. Introducción
El derecho es un campo apasionante para todo aquel que pretenda acercarse a sus teorías, principios, interpretaciones, etc.; pero es necesario advertir también que existen algunas dificultades y que últimamente se han incorporado a nuestra tradición jurídica los precedentes que nos ha hecho la vida a cuadritos.
En el derecho peruano, qué duda cabe, la ley es el instrumento central de las fuentes y ya teníamos bastante con lograr conocer e interpretar la inflación legislativa que permanentemente nos invade. El legislativo conjuntamente con otras entidades a diario emiten normas generales y abstractas y es imposible saberlas de memoria, y además para qué serviría memorizarlas si mañana tal vez acaben derogadas.
Una breve referencia histórica nos indica que el siglo XIX la preponderancia la tuvo el Legislativo, el siglo XX el Ejecutivo con el derecho administrativo y el siglo XXI se dice que está reservado al Poder Judicial, la era de los jueces.[1]
II. Poca estabilidad de la ley y el precedente
Es una necesidad ineludible revisar cotidianamente el diario oficial El Peruano para no darse con la sorpresa de estar aplicando normas derogadas o modificadas. Si la escasa estabilidad normativa era ya un problema para el operador, al incorporarse los precedentes constitucionales como fuentes del derecho, se duplica el estrés, más aún cuando estos benditos precedentes también cambian, se modifican o perecen continuamente, y hay que ser muy diestros para actualizarse y evitar caminar en sentido contrario o paralelo a las interpretaciones oficiales.
En consecuencia, el abogado, juez, fiscal y todo aquel que pretenda ingresar al campo del derecho (penal, civil, laboral, administrativo, procesal, etc.) se topará con dos visiones del derecho. Aquellos que bebimos el derecho a la luz del genio austriaco de Kelsen, que aprendiéndonos la famosa “pirámide de Kelsen” y aprobando los cursos de Derecho Romano I y II éramos casi abogados, se completaba toda la expertise jurídica.
III. El derecho anglosajón y su influencia en nuestro derecho peruano
Ahora me tropiezo con el derecho anglosajón de donde provienen los precedentes y debo subirme al vagón, para no perder el “tren de la historia” que ahora se viene “contando y cantando” en los pasillos de los juzgados y la academia. Será necesario profundizar si la influencia del precedente nos viene de Estados Unidos de Norteamérica o de Inglaterra, porque ambos tienen matices. Según Diego López Medina:
El precedente peruano, me temo, es más fruto de su propia experiencia jurídica iluminada, más cerca, por la de Colombia, Ecuador y México. A todo ello, no negaré, se ha allegado un aparato conceptual y metodológico proveniente del common law (pero más estadounidense que ingles), pero estas son aportaciones técnicas sobre una dinámica política y jurídica que es autónoma y que está más cercana a la historia del poder del oidor colonial, a la jurisprudencia constancia francesa, a la doctrina legal española y en últimas, a la historia de poder y de la obediencia de los tribunales peruanos.[2]
IV. La jurisprudencia y el cambio de fuentes. La interpretación subsuntiva y de ponderación
En nuestro sistema kelseniano, la jurisprudencia ni por asomo era una fuente del derecho al nivel de las leyes por eso los archivos judiciales eran y son los espacios más tenebrosos donde los expediente cosidos terminan amontonados y empaquetados secula seculorum porque no servían para nada, salvo a los directamente interesados que los vinculaba. Dentro de poco, estoy casi seguro, los expedientes judiciales terminarán forraditos como los libros de la biblioteca porque el derecho se está aprendiendo a enseñar al ritmo de la jurisprudencia.
En la actualidad, para fundamentar las demandadas o resoluciones no solo es necesario identificar a las leyes con su número (Ley 27983, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo), sino tenemos que combinar con otro tipo de norma como es el precedente constitucional (STC N° 5057-2013-PA/TC, precedente Huatuco Huatuco).
Antes el conflicto normativo se arreglaba mediante la interpretación subsuntiva, la norma superior deroga a la inferior, la norma posterior a la anterior y la norma especial a la general, que fácil se las arreglaba. Luego del debate Hart-Dworkin en la segunda mitad del siglo XX se incorporaron las reglas y los principios. Y Alexy nos dijo que para los principios la ponderación era la vía adecuada. Entonces la subsunción y ponderación son dos vías para lograr identificar la norma aplicable al caso de conflicto; el primero para identificar las normas generales y abstractas, y el segundo para identificar las normas aplicables al caso concreto.
V. Lo abstracto y concreto
En la disposición jurídica nos bastaba conocer el antecedente y el consecuente porque la ley es abstracta y general, son prescripciones hipotéticas que el operador hacía calzar con el hecho concreto que venía analizando. Ahora con los precedentes debe conocer todo el sistema de sus orígenes: el ratio decidendi, obiter dicta, stare decisis, overruling, distinguish y no sigo, situación que hace más interesante al derecho, logra que juez sea un creador del derecho. Según el Tribunal Constitucional “el precedente constitucional es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga” (STC N° 0024-2003-AI/TC, Lima).
Como parte de la evolución del derecho continental, uno podría recorrer desde el Código de Justiniano hasta el Código de Napoleón y verá resumido seguramente que la prescripción es abstracta, general y que sirve para atender situaciones concretas a partir de un análisis de lo general a lo particular. Sin embargo con el precedente ocurre lo contrario, parte de un hecho particular y a partir de ahí se estructura una norma general, es decir su configuración va en sentido contrario.
VI. Consulta obligatoria y la influencia del tribunal constitucional
En esta situación, un abogado, juez, fiscal debe tener como instrumentos de consulta para atender la problemática jurídica no solo las normas generales que ya son muchas (las nacionales y las internacionales que el Perú las ha ratificado) y conjuntamente a este bagaje instrumental deben tener los precedentes constitucionales; y ojo, todavía no me meto con los precedente judiciales, que también tiene sus vericuetos.
No me opongo a esta nueva visión del derecho que viene generando un cambio importante en el Perú y que ha permitido el ingreso de un nuevo inquilino que ha llegado, por lo visto para quedarse. Solo incido en las luces y sombras del precedente en el Perú.
Esta situación fue fruto del importante trabajo que ha tenido el Tribunal Constitucional a partir de su reconstitución y además la poca ascendencia del Poder Judicial en la colectividad, logrando posicionarse en forma interesante en el mundo jurídico incluso exigiendo un estándar de justicia al mismo Poder Judicial.
La situación de precedente no estuvo planteado en la creación del Tribunal Constitucional, ha sido recién instalada con la aprobación del Código Procesal Constitucional, Ley 28237 artículo VII del Título Preliminar para “proteger y garantizar la Constitución y los Derechos Fundamentales”.[3]
[1] Guido Aguila en la presentación de su libro, El Precedente Constitucional. realizado en la Academia de la Magistratura el jueves 27 de abril 2017.
[2] Diego López Medina en la presentación del libro de Guido Águila Grados, El Precedente Constitucional. Hacia una teoría del precedente del Perú. Lima: Egacal, 2017, p. 18.
[3] Diego López Medina en la presentación del libro de El Precedente Constitucional de Guido Aguila. Ob. cit., p. 13.
