Fundamento destacado. Décimo. En cuanto al tipo penal de organización criminal. El consenso mayoritario es que ello conllevó un concepto operativo sobre lo que debe entenderse por criminalidad organizada, lo cual no ha sido un proceso cognitivo de fácil acuerdo. Su definición ha sido laboriosa, numerosas instituciones nacionales, regionales y mundiales intentaron, con poco éxito, elaborar una definición del crimen organizado; no es fácil, dada su versatilidad, heterogeneidad, pluralidad de actuaciones, forma reticular de organizarse, o la magnitud de las manifestaciones en las que se desarrolla, confluyendo aspectos plenamente legales con otros totalmente fuera de la ley, cuyas influencias recaerán en sectores políticos, sociales económicos muy diversos y en vertientes públicas y privadas[13] y es, como su propio nombre lo indica, un tipo de actividad delictiva cuyo rasgo diferencial radica en la organización y planificación.
∞ Según la clasificación de felson se encontraría en el límite máximo de las formas más complejas de codelincuencia (co-offending), englobando asociaciones criminales con un objetivo patrimonial generado alrededor de un negocio ilícito. Entre sus características tenemos: (i) permanencia operativa —sin límite temporal, es decir, indefinida, de manera dinámica, continua y de forma estable y permanente de los programas de actividades ilícitas—, (ii) estructura organizativa —su diseño organizacional permite ordenar las actividades y mantiene la cohesión de los grupos criminales; en su interior se configura un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías que permite al grupo criminal lograr distribución adecuada de responsabilidades y estrategia para los objetivos del proyecto criminal—, (iii) activación de negocios ilícitos —criminalidad de mercado—, (iv) planeamiento — desarrollo de procedimientos, análisis de costo beneficio, control de riesgo, supervisión operativa y evaluación de resultados—, (v) redes de protección —construye y solventa mecanismos de impunidad que puedan preservarle de los programas y medidas de agencias de control para evitar su crecimiento y obstaculizar sus proyectos—, (vi) movilidad internacional —modus operandi en diferentes países o regiones—, (vii) fuentes
de apoyo —eficiente sistema de soporte técnico, logístico y social—, (viii) finalidad lucrativa —búsqueda de beneficios—, (ix) alianza estratégica o táctica —fusionarse o compartir proyectos y riesgos comunes, generándose entre ellas alianzas de cooperación mutua—.[14]
∞ Así pues, la doctrina señala que “al sujeto que realiza un hecho típico delictivo através de una organización criminal se le imputa dos injustos distintos: un injusto por el delito realizado en concreto, conforme a las reglas de la autoría y participación; y, un injusto penal por participación en una organización criminal como delito autónomo”[15].
Sumilla. Fundada en parte la apelación, ne bis in idem ne bis in idem procesal. En definitiva, se tiene un cargo de imputación —hecho normativo— idéntico —sobre la organización criminal— y tipificado como tal, que subyace en las Carpetas Fiscales n.° 204-2022 y n.° 135- 2023, esta última es materia de denuncia constitucional en el Congreso de la República, quien será el responsable de establecer dentro de sus facultades si procede o no investigar por los hechos materia del delito de organización criminal, pendiente de resolver. Así, corresponde revocar parcialmente el auto contenido en la Resolución n.° 2, del cinco de octubre de dos mil veintitrés, en el extremo de los hechos imputados como delito de organización criminal, y declarar fundada en parte la tutela de derechos del recurrente por vulneración del ne bis in idem procesal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 284-2023, CORTE SUPREMA
AUTO DE APELACIÓN
Lima, trece de septiembre de dos mil veinticuatro
AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el investigado JORGE LUIS FLORES ANCACHI (foja 142) contra el auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés (foja 120), emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, en el extremo que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos incoada en el proceso que se le sigue por los presuntos delitos de organización criminal y tráfico de influencias agravado, en perjuicio del Estado; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
CONSIDERANDO
§I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. A través del escrito del nueve de agosto de dos mil veintitrés (foja 1), JORGE LUIS FLORES ANCACHI solicitó, vía tutela de derechos, que se declare nula la investigación que se le sigue en la Carpeta Fiscal n.° 204- 2022, pues en la Carpeta Fiscal n.° 135-2023 se le procesa por los mismos hechos, tipificados como organización criminal y tráfico de influencias, y se emitió denuncia constitucional en su contra; por tanto, pide que se prohíba continuar con las investigaciones en la primera carpeta fiscal citada. Lo expuesto denota la existencia de una doble persecución por el mismo delito, que afecta el debido proceso (ne bis in idem) al configurarse la triple identidad.
Segundo. El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, mediante resolución del veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés (foja 97), fijó fecha para la audiencia correspondiente.
∞ Las partes procesales fueron instruidas sobre la data respectiva, según la constancia de notificaciones (foja 101).
Tercero. La audiencia se llevó a cabo el veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés, conforme al acta elaborada (foja 135). En ella, las partes procesales expusieron sus alegatos y el imputado, a través de su abogado, ejerció su defensa. Después se expidió el auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés (foja 120), que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por el recurrente.
∞ Sobre esta última decisión, se emplazó a los sujetos procesales. Así se verifica en las cédulas respectivas (foja 134).
Cuarto. Los fundamentos del auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés, que declaró infundada la tutela de derechos solicitada, son los siguientes:
• No operó el requisito previo constitucional (ex STC Expediente n.° 04234- 2015-PHC/TC-Lima), es decir, que exista una resolución con la calidad de cosa juzgada. En el ámbito fiscal solo existe la cosa decidida en virtud de las disposiciones fiscales que resuelven no ha lugar a formalizar denuncia.
• Se advierte de lo expuesto por la Fiscalía que la denuncia constitucional emitida en la Carpeta Fiscal n.° 135-2023 fue archivada por el Congreso de la República, lo cual no significa que ya no deba investigarse por el delito de organización criminal, pues, por su naturaleza, pudo desarrollarse en distintos eventos o factos, lo que el Ministerio Público está obligado a investigar.
• Hasta la fecha, la denuncia ante el Congreso de la República no indica que el no procesamiento del congresista FLORES ANCACHI se mantiene incólume, pues de advertirse la presencia de elementos nuevos de convicción o ante una defectuosa investigación, el Ministerio Público puede reabrir la investigación y emitir nueva denuncia constitucional con la ampliación de hechos, conforme al artículo 89, literal m), del reglamento del Congreso de la República.
• En el caso concreto, no concurre la identidad de hechos, pues en la Carpeta Fiscal n.o 204-2022 se investigan hechos denominados copamiento del Ministerio de la Producción en el marco de una organización criminal, mientras que en la Carpeta Fiscal n.o 135-2023 se trata de hechos denominados caso Provías Nacional-MTC y Ministerio de Vivienda, en el marco de una organización criminal. No se cumple la triple identidad para determinar la afectación de la garantía del ne bis in idem.
Quinto. Contra el auto de primera instancia, el investigado JORGE LUIS FLORES ANCACHI formalizó recurso de apelación (foja 142). Solicitó que se revoque y/o se declare nula la resolución judicial de primer grado (sic). Denunció la existencia de dos carpetas fiscales —n.° 204-2022 y n° 135-2023—, que tienen en común los mismos hechos materia de investigación y calificación típica (organización criminal y tráfico de influencias agravado), vulnerándose el principio ne bis in idem en su vertiente procesal.
∞ Por auto del dieciocho de octubre de dos mil veintitrés (foja 165), el juez a quo concedió la impugnación y elevó los actuados a este órgano jurisdiccional supremo.
§ II. Del procedimiento en la instancia suprema
Sexto. Recibido el cuaderno de apelación, se expidió el decreto del quince de noviembre de dos mil veintitrés, que corrió traslado del recurso de apelación, que fue cumplido por el coordinador de la Unidad Funcional para la Defensa Jurídica del Estado en Casos Seguidos Contra Altos Funcionarios (foja 186); seguidamente, habiéndose fijado fecha de calificación del recurso (foja 195), se emitió el auto de calificación del doce de abril de dos mil veinticuatro (foja 231), que lo declaró bien concedido. Posteriormente, el tres de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 246), se señaló el trece de septiembre del mismo año, como fecha para la vista de la causa.
∞ Las partes procesales fueron instruidas sobre lo concerniente, según el cargo de notificación (foja 247).
Séptimo. Realizada la audiencia de apelación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad el presente auto de vista, dentro del plazo previsto en el artículo 420, numeral 7, del Código Procesal Penal.
§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo
Octavo. Dentro del sistema normativo constitucional peruano es posible que un mismo hecho engendre diversas responsabilidades (artículos 40 y 45 de la Constitución Política), solo una de tales responsabilidades concierne a los funcionarios públicos (artículo 41 de la Constitución Política); después es el desarrollo legislativo el que determina los alcances, condiciones y efectos de tal responsabilidad en particular, sin excluir las otras responsabilidades: políticas, éticas, administrativas, penales, civiles o societarias que puedan coexistir. Precisamente por ello, la teoría procesal penal nacional permite que un mismo hecho pueda generar responsabilidad penal y responsabilidad civil, sin que tal proceder afecte la garantía del ne bis in idem ni se considere persecución múltiple1 .
∞ El sistema normativo peruano, a partir del mandato constitucional del artículo 41 de la Constitución Política del Perú, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal y el Texto Único Ordenado de la Ley n.° 27444, del procedimiento administrativo general, asume en parte la doctrina del double jeopardy estadounidense, desarrollada a partir de la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, por la cual el principio non bis in idem vuelve imposible la persecución múltiple —tesis de la picadura de la abeja— exigiendo al Ministerio Público —Prosecutor en los Estados Unidos de América— ser más responsable, así como saber elegir la responsabilidad que requerirá sanción y la investigación en la que la perseguirá cuando existiera pluralidad o concurso de conductas susceptibles de responsabilidad, con mayor razón si se trata de los más altos dignatarios de la Nación; no obstante, en el desarrollo jurisprudencial ha establecido claros espacios de excepción, que admiten la persecución múltiple con limitaciones; en la misma línea la jurisprudencia española y alemana2 .
[Continúa…]
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[1] En la doctrina se utilizan indistintamente las denominaciones ne bis in idem y non bis in idem; una primaria respuesta es que son idénticas, con una variación nominal por error, siendo lo correcto la utilización del adverbio ne o nec. Sin embargo, un análisis más profundo nos ofrece cierta dificultad. Así pues, en el latín, a diferencia del español (o castellano), concretamente el adverbio de negación ne-nec-non posee dos formas o declinaciones, y depende de si la negación es fuerte o universal o se trata de una negación débil o particular; si la primera es non, la segunda es ne y la variante nec se utiliza si la siguiente palabra en la sintaxis empieza con vocal, como nec aquilae. (ningún águila).
[2] Cfr. MAGISTRADO PACILIO, Antonio. (2017). Las reglas del Double Jeopardy (non bis in idem) en los Estados Unidos de América, consultado en https://www.cij.gov.ar/nota-24795-Las-reglas-del-Double-Jeopardy– non-bis-in-idem–en-los-Estados-Unidos-de-Amrica.html#:~:text=El%20%E2%80%9Cdouble%20jeopardy%E2%80%9D%20encuentra%20respaldo,del %20abuso%20del%20proceso%20criminal, Mar del Plata: Centro de Información Judicial. En la misma línea Tribunal Constitucional Español, desarrollando la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 25.1 de la Constitución, Sentencias n.° 177/1999, del once de octubre, sobre el caso del consejero delegado de la empresa IRM Lloreda, SA, y la sanción penal y administrativa que se le impuso por asuntos relacionados a la salud pública y el medio ambiente, en conflicto con la Resolución firme del presidente de la Junta de Aguas de la Generalitat de Cataluña, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/esES/Resolucion/Show/3919; n.° 152/2001, del dos de julio, sobre la concurrencia de sanciones validada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, respecto de don Rafael, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4448; y n.° 2/2003, del dieciséis de enero, en el caso de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito contra la seguridad en el tráfico rodado, y la doble sanción emitida por la Audiencia Provincial de La Coruña, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4777; también, Blockburger v. United States, 284 U.S. 299 (1932), available at http://supreme.justia.com/us/284/299/case.html, “el gobierno puede procesar a un individuo por más de un delito derivado de una circunstancia solo cuando cada infracción requiere la prueba de un elemento que las otras infracciones no necesitan”; Tribunal Constitucional Federal alemán, posee una larga tradición muy estricta sobre el non bis idem, por todas la sentencias, BVerfGE 3, 248 [252], del ocho de enero de mil ochocientos cincuenta y nueve: “La prohibición de la doble penalización, elevada a derecho fundamental en el Art. 103, párrafo 3 de la Ley Fundamental debe partirse de la imagen global [incluso en el] derecho procesal preconstitucional; [puesto que ha] sido reconocido claramente como derecho vigente por la jurisprudencia. El principio del non bis in ídem excluye la persecución repetida por un mismo hecho que ya hubiere sido objeto de enjuiciamiento; el principio, por el contrario, no se aplica cuando se trata de otro hecho, aunque sea del mismo tipo que el primero. Es decisivo el proceso histórico en el que se llevaron a cabo la demanda y la apertura del proceso, y si durante este tiempo el demandado, como autor o partícipe, realizó un hecho punible”.
