1. La figura del operativo
Con relativa frecuencia se realizan emboscadas institucionalizadas, a fin de provocar, verificar, comprobar o controlar la comisión de delitos. Los denominados “operativos” se realizan bajo el mando de la Policía Nacional, la Fiscalía o el Poder Judicial, dependiendo de la naturaleza o finalidad de la búsqueda. Vamos anotar algunos casos:
a) La policía antidrogas, por información confidencial, toma conocimiento que Juan Pepe, se dedica a vender pasta básica de cocaína, en horas de la noche y por inmediaciones de la plaza de armas de la ciudad. A fin de conseguir pruebas de su actividad ilegal, se programa que un agente policial, caracterizado, compre una cantidad considerable. Para ello, hacen copias de los billetes con los que pagará el producto y equipan al agente con un grabador, de tal forma que se perennice el trato ilegal. Al momento de la entrega de la droga, los compañeros del agente, detienen a Juan, por comercio ilegal de PBC.
b) Pedro Imitación, se dedica a falsificar diversos documentos, como documentos de identidad, licencias de conducir, certificados de estudios, títulos profesionales, etc., los cuales fabrica y vende a petición. Para lograr su detención en flagrancia, la Fiscalía dirige una emboscada policial, para lo cual el agente caracterizado, solicita la fabricación de un título profesional. Igualmente, se graba el trato ilegal y se hacen copias de los billetes de dinero con que se pagará el producto ilícito. Al momento de la entrega del título falso, Pedro es detenido por delito de Falsificación de Documento Público.
c) Isaac La Plata, es un Juez que tiene fama de negociar los casos que se someten a su jurisdicción. Cierto día, la ciudadana Cándida se presenta a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (OCMA), denunciando que Isaac le había solicitado una ventaja de índole económica, para favorecerla en un proceso judicial. Los funcionarios de la OCMA, han decidido dirigir con apoyo policial, una emboscada en contra de Isaac y envían a Cándida con un equipo grabador para entregar la suma acordada. Al momento de la entrega, la policía detiene a Isaac por delito de Cohecho.
d) Es de conocimiento público, que en el Centro Comercial “Los Piratas” se venden imitaciones de diversos productos, como libros, películas, ropa, etc. Para detener tal negocio ilegal, la Fiscalía dirige una redada con apoyo policial, donde detiene a los comerciantes e incauta la mercancía ilegal.
2. El delito controlado
Imaginemos el caso de aquél entusiasta profesor de derecho penal, que para explicar la conformación de un delito de tráfico ilícito de drogas, lleva a sus alumnos donde el real traficante y les pide que adquieran una cantidad de pasta básica de cocaína y otra cantidad de clorhidrato de cocaína, para diferenciar ambas calidades. Aquí, por más que el delito de tráfico sea uno de peligro abstracto, la conducta de compra jamás tendrá la entidad suficiente para poner en riesgo el bien jurídico que se pretende proteger, esto es, la salud pública.
Es como colocar en un laboratorio a personajes escenificando la comisión de delitos. Imaginemos una obra de teatro en la que se interpreta el Mercader de Venecia o Crimen y castigo. Es evidente que cualquier escenificación controlada, no puede poner siquiera lejanamente en riesgo un bien jurídico.
Sin embargo, hay que diferenciar entre los casos anotados. La primera cuestión por resolver es el momento de comisión. Por ejemplo, en el caso del juez que solicita una prestación económica para decidir favorablemente a una persona, se tiene que el “operativo” es posterior a la consumación del delito, ya que el sólo hecho de solicitar ya configura un cohecho. Lo mismo sucede con el “operativo” del Centro Comercial, donde la policía llega únicamente a verificar o realizar comprobaciones sobre la comisión de delitos contra los derechos de autor, o contra la propiedad industrial.
No obstante, ello no es aplicable a los casos anotados de tráfico de drogas y falsificación de documentos. En estos supuestos, no es posible hacer responder por el acto de venta de droga o por la confección del título profesional falso, puesto que tal conducta está controlada, por un agente de investigación. Luego, no es posible siquiera poner en riesgo el bien jurídico cuya tutela invoca los delitos mencionados.
En efecto, en el caso de la venta de droga controlada, tal acto de comercio jamás pondría en riesgo, ni siquiera en abstracto, el bien jurídico salud pública. De hecho, la venta controlada por agentes policiales, no difiere mucho de la escena de teatro, en la que se interpreta un acto delictual. Lo propio sucede con la confección del título profesional falso, ya que tal confección fue a solicitud de agentes de investigación, por lo que no existe una mínima posibilidad de causar perjuicio. Si bien, en ambos casos, se puede inferir actividades ilícitas, sin embargo, los actos controlados no pueden ser materia de reproche penal.
3. Ensayo conceptual
El delito controlado, consiste en un experimento puesto en marcha por los agentes de investigación. Son ellos los responsables del resultado y de su configuración. En otros términos, la ejecución comienza con el plan del agente policial o fiscal, que solicita la actuación del ejecutor y controla su comportamiento y además el resultado. Tales características, impiden responder por el resultado, ya que el libreto planeado por el propio Estado, no pone en riesgo ningún bien jurídico.
El ejecutor del plan estatal, puede responder por conductas anteriores, pero jamás por la ejecución del [propio] programa controlado. De esta forma, es el agente policial, el director de la escena y el ejecutor, su instrumento.
En los casos propuestos, la venta de droga jamás se comercializará ni se consumirá por los agentes. Lo propio sucede con el título profesional falso, que jamás se introducirá al tráfico jurídico para causar perjuicio, ni será utilizado con ningún fin. Esta es precisamente la particularidad del delito controlado, en el que se desarrolla un guión dirigido por agentes estatales, siendo la ejecución inocua para cuestionar la vigencia del bien jurídico.
Como se puede advertir, no se trata de un problema ético ni de un agente provocador. El tema más bien se centra en el tipo objetivo, referido a la idoneidad de la conducta para poner en riesgo un bien jurídico. El delito controlado, se caracteriza por la falta de idoneidad de la conducta del ejecutor, para poner en peligro de lesión un determinado bien jurídico.
