Sumario: 1. Introducción, 2. Acciones relacionadas con las prestaciones pendientes de ejecución, 3. Saldo de obra, 4. Contratación directa, 5. Conclusión.
1. Introducción
Cada vez que el Estado suscribe un contrato se espera el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas con el contratista; sin embargo, durante la ejecución contractual algunas de las partes podrían incumplir parcial o totalmente sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas, conllevando a la resolución del contrato como paliativo ante tales sucesos.
Entonces, ¿qué acciones se pueden adoptar con las prestaciones pendientes de ejecución derivadas de un contrato resuelto? ¿el saldo de obra es un nuevo requerimiento? ¿es posible que las prestaciones pendientes sean contratadas de manera directa con un determinado proveedor?
El presente artículo tiene por objeto responder a las referidas interrogantes en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N 82-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N 344-2018-EF, y modificatorias, en adelante el Reglamento.
2. Acciones relacionadas con las prestaciones pendientes de ejecución
Al respecto, debe considerarse que, resuelto un contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad puede optar por culminar la obra mediante: i) convocar un procedimiento de selección competitivo o ii) por invitación a los postores que participaron en el procedimiento de selección que dio lugar al contrato de obra materia de resolución, previo cumplimiento de los requisitos previstos por la normativa.
No obstante, para efectos del presente artículo nos centraremos en la segunda alternativa mencionada, por lo que, resulta necesario traer acotación lo dispuesto en el artículo 167 del Reglamento, donde se prevé que la Entidad puede adoptar, en el caso que existan prestaciones pendientes derivadas de la resolución de contrato o la declaratoria de nulidad, las siguientes acciones:
«(…)
167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicho acto se encuentre sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad determina el precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos necesarios para su ejecución, debidamente sustentados.
167.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección para que, en un plazo máximo de cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.
167.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección correspondiente. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de Comparación de Precios, el órgano encargado de las contrataciones realiza, cuando corresponda, la calificación del proveedor con el que se va a contratar. Los contratos que se celebren en virtud de esta figura respetan los requisitos, condiciones, exigencias, garantías, entre otras formalidades previstas en la Ley y Reglamento».
En consecuencia, cuando se resuelve un contrato o se declara su nulidad, la Entidad puede sujetarse al procedimiento previsto en el citado artículo, siempre que se cumplan dos (2) condiciones: i) se encuentren claramente definidas las prestaciones pendientes de ejecución y que cuentan con disponibilidad presupuestal, y ii) exista la necesidad urgente debidamente sustentada de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes; de lo contrario, se tendría que recurrirse a otras alternativas para su ejecución.
3. Saldo de obra
Dicho lo anterior, es pertinente citar las diferentes opiniones emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante el Osce, a fin de determinar en qué consiste un saldo de obra derivado de un contrato resuelto. Es así que, mediante la Opinión N 11-2015-DTN, de fecha 25 de enero de 2015, se concluyó:
«El saldo de obra debe incluir todos los trabajos necesarios para la correcta finalización de la ejecución de la obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, pudiendo incluirse mayores metrados o nuevas partidas para cumplir con tal finalidad».
Asimismo, en la Opinión N 51-2018-DTN, de fecha 18 de mayo de 2018, se señaló:
«(…) el saldo de obra de un contrato resuelto (por haberse superado el monto máximo de adicional de obra) debe incluir todos los trabajos necesarios para la correcta finalización de la ejecución de la obra; es decir, aquellos que se derivan de partidas no ejecutadas como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, pudiendo incluirse mayores metrados o nuevas partidas para cumplir con tal finalidad».
De igual manera, en la Opinión N 146-2015-DTN, de fecha 15 de setiembre de 2015, se indicó:
«(…) el saldo de obra solo debe incluir aquellos trabajos necesarios para la correcta culminación de un contrato de obra que ha sido resuelto[1]; es decir, aquellos que se derivan de partidas pendientes de ejecución como aquellos necesarios para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente[2]».
Aunado a ello, en la Opinión N° 028-2019-DTN, de fecha 18 de marzo de 2019, se señaló:
«(…) el expediente del saldo de obra pendiente de ejecución tiene la finalidad de concluir aquellas prestaciones que no pudieron ejecutarse (porque precisamente el contrato fue resuelto o declarado nulo), recurriendo para ello a una nueva contratación. En consecuencia, corresponde elaborar un nuevo requerimiento que refleje las condiciones necesarias para que el saldo de obra pendiente de ejecución cumpla con la finalidad de su contratación».
Adicionalmente, en la Opinión N° 90-2020-DTN, de fecha 14 de septiembre de 2020, se indicó:
«(…) será necesario que la Entidad determine el saldo de obra, es decir, que identifique todos los trabajos pendientes de ejecución, cuantifique su volumen y determine su costo».
Cabe precisar que, en el artículo 29 del Reglamento, se establece:
«29.1. Las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que se ejecuta, incluyendo obligaciones de levantamiento digital de información y tecnologías de posicionamiento espacial, tales como la georreferenciación, en obras y consultorías de obras. El requerimiento incluye, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios. (…) 29.6. Adicionalmente, el requerimiento incluye las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio. Asimismo, puede incluir disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, siempre que: i) sirvan para asegurar el cumplimiento de los requisitos funcionales o técnicos; ii) se verifique que existe en el mercado algún organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma técnica; y, iii) no contravengan las normas de carácter obligatorio mencionadas».
Por lo tanto, es de verse que para la ejecución de un saldo de obra el expediente técnico que elabore la Entidad constituirá un nuevo requerimiento, el mismo que deberá reflejar todas las condiciones, elementos y prestaciones necesarias para la correcta finalización de la ejecución de la obra, esto es, no solo aquellas que se derivan de partidas no ejecutadas, sino también para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, incluido nuevas partidas para cumplir tal finalidad, lo cual no exime que el requerimiento incluya las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio.
4. Contratación directa
Tal como se señaló anteriormente, ante la resolución de un contrato de obra, la Entidad puede sujetarse al procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento, siempre que se cumplan dos (2) condiciones: i) se encuentren claramente definidas las prestaciones pendientes de ejecución y que cuente con la disponibilidad presupuestal para su ejecución, y ii) exista la necesidad urgente debidamente sustentada de culminar con la ejecución de la obra.
Siendo ello así, una lectura literal de lo dispuesto en el artículo 167 del Reglamento podría entenderse que cuando se trata de prestaciones pendientes de ejecución derivadas de un contrato resuelto en caso de obras solo podría recurrirse a dicho procedimiento si en el nuevo expediente técnico solo se incluyera aquellas prestaciones pendientes de ejecución, lo cual no resultaría razonable.
En efecto, ponernos en el supuesto que lo establecido en el artículo 167 del Reglamento está enfocado solo en aquello que se dejó de ejecutar, entendiéndose, solo aquellas partidas pendientes de ejecución, conllevaría que la Entidad se encuentren, en caso de advertirse necesidad urgente de la culminación de la obra, en dos (2) posibles escenarios: i) elaborar un expediente técnico que solo contemple las prestaciones pendientes de ejecución, y elaborar otro expediente técnico que contemple las prestaciones que involucre subsanar la partidas ejecutadas erróneamente (partidas, metrados, etc.), incluido nuevas partidas para la correcta finalización de la ejecución de la obra; o ii) elaborar un expediente técnico de saldo de obra que involucre las partidas pendientes de ejecución, las partidas que necesarias para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente y las nuevas partidas para cumplir con tal finalidad, pero recurrir a un procedimiento de selección competitivo ignorando la necesidad urgente.
Aunado a ello, en el primer escenario la Entidad no solo estaría encareciendo la ejecución de las prestaciones, sino también dependiendo del monto del valor referencial podría estar incurriendo en posible fraccionamiento, lo cual también genera responsabilidad administrativa. De igual manera, en el segundo escenario, la Entidad estaría prevaleciendo las formalidades previstas por la norma, ignorando la necesidad urgente y afectando en la oportunidad de la satisfacción del interés público.
Ante estos escenarios, debe recordarse que en el artículo 1 del TUO de la Ley se establece:
«La presente Ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en la presente Ley».
Asimismo, en el artículo 2 del TUO de la Ley se dispone:
«Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones: (…) f. Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos».
En ese sentido, ante la resolución de un contrato de ejecución de obra, correspondería que la Entidad proceda con la elaboración de un expediente técnico de saldo de obra que involucre todas las condiciones, elementos y trabajos necesarias para la correcta finalización de la ejecución de la obra, esto es, partidas no ejecutadas, partidas para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, e incluso nuevas partidas para cumplir tal finalidad. Y, habiéndose verificado la necesidad urgente de la culminación de la ejecución, la Entidad con el expediente técnico aprobado que contiene el precio y las condiciones de ejecución, acreditada la existencia de disponibilidad presupuestal, podrá proceder con el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 167 del Reglamento, invitando a los postores que participaron en el procedimiento de selección que dio lugar al contrato de obra materia de resolución.
En caso no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación por parte de ningún postor, en el TUO de la Ley, en su artículo 27, se establece:
«27.1 Excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos: (…) l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.2 del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación. Esta causal procede aun cuando haya existido un solo postor en el procedimiento de selección de donde proviene el contrato resuelto o declarado nulo».
Por lo expuesto, considero que sí es posible, en caso de haberse agotado el procedimiento establecido en el artículo 167 del Reglamento, recurrir a la contratación directa de un proveedor para ejecución de las prestaciones contenidas en un expediente técnico de un saldo de obra, entendiéndose este último como aquel que contiene aquellas prestaciones que se derivan de partidas no ejecutadas, aquellas necesarias para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, incluso aquellas que contengan nuevas partidas necesarias para cumplir con la correcta ejecución de la obra, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1, literal f del artículo 2 y literal l) del artículo 27 del TUO de la Ley.
5. Conclusión
Toda Entidad tiene la prerrogativa de recurrir a la contratación directa de un proveedor como consecuencia de la resolución de un contrato a fin de culminar las prestaciones pendientes de ejecución de la obra, las cuáles deben estar claramente identificadas a través de la elaboración de un expediente técnico de saldo de obra, el mismo que deberá contener aquellas prestaciones que se derivan de partidas no ejecutadas, partidas para subsanar las partidas ejecutadas erróneamente, incluso nuevas partidas para cumplir con la correcta finalización de la ejecución de la obra; siempre que exista necesidad urgente de la culminación de la obra, la acreditación de la disponibilidad presupuestal, y que previamente ningún postor que participó del procedimiento de selección que dio lugar al contrato materia de resolución hubiese aceptado la invitación para ejecutar tales prestaciones.
Referencias normativas
- Decreto Supremo 344-2018-EF, que aprobó el Reglamento de la Ley 30225 Ley de Contrataciones del Estado, y modificatorias.
- Decreto Supremo 082-2019-EF, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Referencias jurisprudenciales
- Opinión N° 11-2015-DTN, de fecha 25 de enero de 2015, emitido por el Osce.
- Opinión N° 51-2018-DTN, de fecha 18 de mayo de 2018, emitido por el Osce.
- Opinión N° 146-2015-DTN, de fecha 15 de setiembre de 2015, emitido por el Osce.
- Opinión N° 28-2019-DTN, de fecha 18 de marzo de 2019, emitido por el Osce.
- Opinión N° 90-2020-DTN, de fecha 14 de septiembre de 2020, emitido por el Osce.
[1] En este punto, cabe precisar que el saldo de obra también puede originarse cuando un contrato de obra ha sido declarado nulo, de conformidad con la Opinión N° 113-2015.
[2] De conformidad con lo señalado en las Opiniones N° 116-2012/DTN, 044-2014/DTN, 011-2015/DTN, entre otras.
