Fundamentos destacados: VIGÉSIMO PRIMERO. Ahora bien, con relación al agravio referido a la vulneración del debido proceso, debemos precisar que, ciertamente, como señaló la defensa, en la presente investigación, existe un primer allanamiento de febrero de dos mil diecinueve que recayó sobre dos bienes inmuebles vinculados al referido imputado que nuevamente son objeto de allanamiento mediante la resolución recurrida[9]. Con relación a este agravio, según se ha expuesto anteriormente, el allanamiento judicial de febrero de dos mil diecinueve se emitió cuando la investigación se encontraba en diligencias preliminares; en cambio, este segundo allanamiento data del veintinueve de diciembre de ese mismo año y se emitió en el marco de la investigación preparatoria, incluso después de haberse debatido y resuelto el requerimiento de prisión preventiva interpuesto contra el investigado ABANTO VERÁSTEGUI, lo cual determinó que este órgano jurisdiccional le imponga la medida de comparecencia con restricciones. En atención a la progresión de la investigación, lógicamente, para solicitar una medida restrictiva de derechos como la que nos ocupa, se requiere un dato objetivo adicional o una motivación cualificada y razonable de que en los predios en los que se quiere ingresar nuevamente pudieran existir elementos de convicción que abonen al esclarecimiento de los hechos. Situación que, respecto al investigado ABANTO VERÁSTEGUI, no se verifica de la resolución recurrida, por lo cual se llega a la conclusión que no existe un adecuado análisis de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto que no existe base probatoria alguna, que, con posterioridad a la formalización, justifique la realización de esta segunda medida. Esto representa una afectación en el derecho a la inviolabilidad del domicilio que le asiste al citado investigado.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Con relación a lo anterior, debemos agregar que, en efecto, como lo sostiene la defensa, el artículo 337.2 del CPP establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada la investigación; sin embargo, indica que procede la ampliación de dicha diligencia si esta resulta indispensable y siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. Según se ha expuesto en el párrafo precedente, en el caso de autos, se trata de un segundo allanamiento con fines de búsqueda y recolección de elementos de convicción, igual que el primero, y sobre inmuebles vinculados al referido investigado que ya habrían sido allanados. Para esta diligencia (segundo allanamiento), no se aprecian motivos razonables y justificados que respalden su realización nuevamente, así como tampoco se aprecia la existencia de nuevos elementos de convicción que ameriten la ampliación del primer allanamiento. Así las cosas, la conclusión de esta Sala Penal no puede ser otra que verificar la ausencia de un mayor análisis de proporcionalidad en sentido estricto, sobre todo si se trataba de una segunda medida de la misma naturaleza; máxime, si en el caso del referido imputado, no existe dato objetivo, que, con posterioridad a la formalización, justifique una posible ampliación del primer allanamiento. En consecuencia, la alegación de la defensa tiene asidero, pues la resolución apelada, en este extremo, no ha sido emitida conforme a derecho.
Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
Expediente: 00029-2017-41-5002-JR-PE-03
Jueces superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Ministerio Público: Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Delitos: Cohecho pasivo específico y otros
Investigados: José Humberto Abanto Verástegui y otros
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Miriam Ruth Llamacuri Lermo
Materia: Apelación de auto sobre medida de allanamiento y otros
Resolución N.° 3
Lima, veinticinco de mayo
de dos mil veinte
AUTOS Y VISTOS: En audiencia pública, los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los investigados Franz Nunzio Fernando Kundmüller Caminiti, Ramiro Rivera Reyes, José Humberto Abanto Verástegui y Mario Eduardo Juan Martín Castillo Freyre contra la Resolución N.° 1, del veintinueve de diciembre de dos mil diecinueve, que resolvió declarar fundado el requerimiento fiscal y dispuso el allanamiento, registro y descerraje, en caso de resistencia al mandato, con fines de incautación sobre los inmuebles vinculados a los investigados recurrentes. Lo anterior con motivo de la investigación preparatoria que se les sigue por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico y otros en agravio del Estado.
Interviene como ponente el juez superior GUILLERMO PlSCOYA, y ATENDIENDO:
1.- ANTECEDENTES
1.1.Con fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve, la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Equipo Especial, solicitó el allanamiento y el registro domiciliario con descerraje en caso de negativa o ausencia de personas en el inmueble, que comprenda los ambientes interiores y demás dependencias cerradas; así como la incautación de documentos, bienes y objetos de interés para la investigación o para el decomiso sobre los bienes inmuebles vinculados a once investigados en el presente proceso.
1.2. El juez del Tercer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante Resolución N.° 1, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecinueve, resolvió declarar fundado el requerimiento interpuesto por el Ministerio Público y, en consecuencia, dispuso el allanamiento y registro domiciliario sobre los inmuebles vinculados a los once investigados, bajo apercibimiento de descerraje en caso de resistencia. Asimismo, precisó que la finalidad de la medida es registrar e incautar cosas relevantes para la investigación.
1.3 Contra esta decisión judicial, las defensas de los investigados FRANZ NUNZIO FERNANDO KUNDMÜLLER CAMINITI, RAMIRO RIVERA REYES, JOSÉ HUMBERTO ABANTO VERÁSTEGUI y MARIO EDUARDO JUAN MARTÍN CASTILLO FREYRE interpusieron recurso de apelación, con fecha tres de enero de dos mil veinte. Posteriormente, por escrito, del siete de enero del mismo año, el representante del Ministerio Público comunicó al juzgado que la medida de allanamiento y registro con fines de incautación fue ejecutada el treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
1.4 Por su parte, el juez concedió los recursos de apelación y elevó los actuados a esta Sala Superior, la que por Resolución N.° 2, del doce de febrero de dos mil veinte, señaló como fecha de audiencia el día diecinueve de febrero de este año. En audiencia pública, se escucharon los argumentos del fiscal adjunto superior, REGGIS OLIVER CHÁVEZ SÁNCHEZ, representante de la Fiscalía Superior del Equipo Especial.
1.5 Al haberse decretado, mediante Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM el estado de emergencia nacional y dispuesto el aislamiento social obligatorio debido a las graves consecuencias que afectan la vida de la nación a consecuencia de la pandemia Covid-19, que dio lugar a la emisión de la Resolución N.° 115-2020-CE-PJ de fecha dieciséis de marzo de dos mil veinte, se dispuso la suspensión de las labores y de los plazos procesales; razón por la cual, luego de la correspondiente deliberación del Colegiado, se procede a emitir la presente resolución.
II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
2.1 De la resolución venida en grado se aprecia que el a quo, respecto al requerimiento fiscal de allanamiento con descerraje, registro e incautación de bienes formulado contra los inmuebles vinculados a los imputados, afirma que se sustenta en elementos de convicción que, según el estadio del proceso, pueden ser considerados suficientes; por lo que estima que con la medida se podrán obtener documentos relevantes para la investigación. Asimismo, sobre la procedencia de la medida sostiene que existe relación con los presupuestos legales establecidos en los artículos 203.1, 214 y 217 del Código Procesal Penal (CPP).
2.2 Argumenta que en todas las controversias arbitrales una de las partes es Odebrecht, que es una organización delictiva. Destaca que esto se encuentra acreditado con lo siguiente:
i) el acuerdo de declaración de culpabilidad comprendido en el Expediente N.° 16-644 (DJD) ante la Fiscalía del Distrito de Nueva York (EE. UU.) de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, mediante el cual Odebrecht reconoce el pago de sobornos a funcionarios peruanos para adjudicarse la construcción de grandes obras públicas en el Perú y financiar campañas electorales;
ii) la Resolución N.° 29-2017-16-5201-JE-PE-03 (sic), emitida por esta Sala Penal de Apelaciones, en la que se indica que Odebrecht operó como una organización criminal; y
iii) las declaraciones de los aspirantes a colaboradores eficaces 14-2017, 0809-2019 y 0508-2019, que aceptan responsabilidad de Odebrecht y de los testigos directivos de esta empresa en el Perú, quienes refieren que los procesos arbitrales eran turbios.
2.3 Así también, resalta que los pronunciamientos arbitrales tenían características particulares, lo cual no solo ha sido informado por los aspirantes a colaboradores eficaces, sino a la vez se advierte por la celeridad en la emisión de los laudos y por los elevados pagos de honorarios. Esto sumado a los informes preliminares y técnicos que, en todos los casos, han señalado que se presentarían irregularidades y defectos técnicos, permitiría inferir que se realizaron deliberadamente actos para la recepción de sobornos (encubierto o indirecto) con el fin de conseguir una decisión favorable a Odebrecht.
2.4 En ese sentido, estima que con el allanamiento de los bienes inmuebles es sumamente probable que se encuentren elementos de prueba que estarían en poder de los imputados afectados. Además, indica que sería previsible que estos, al verse descubiertos en los hechos ilícitos, negaran el ingreso en acto de función, lo que refuerza la necesidad de la autorización del descerraje.
2.5 En cuanto a la proporcionalidad de la medida, expresa que esta es idónea, ya que se podrán recabar elementos de convicción que, a su vez, permitirán esclarecer los hechos ilícitos; es necesaria, debido a que no existe alguna medida menos gravosa que asegure la recolección de los elementos de convicción; y, es proporcional en estricto sentido, pues la restricción de derechos se realiza con fines de búsqueda de pruebas y por un espacio de tiempo determinado, lo que descarta una acción arbitraria por parte del Ministerio Público.
III. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
§ Defensa del investigado KUNDMÜLLER CAMINITI
3.1 En la fundamentación de su recurso, así como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado KUNDMÜLLER CAMINITI solicita que se revoque la resolución impugnada y, reformándola, se declare infundado el requerimiento fiscal; también pretende que se ordene la devolución de los bienes incautados y que se declare la exclusión de los medios de prueba obtenidos. Así, señaló que la resolución recurrida le causa agravio a su patrocinado, pues esta adolece de vicios en la motivación y afecta los derechos fundamentales a la inviolabilidad de domicilio, a la intimidad y a la posesión.
3.2 Respecto a la motivación sostuvo lo siguiente:
i) que en la resolución no se justifica cómo la imputación se encuentra corroborada con elementos de convicción, solo se asevera que estos pueden ser considerados como suficientes en atención al estadio procesal;
ii) que el a quo describe genéricamente imputaciones y elementos de convicción, de manera que no realiza un análisis en el caso concreto e individualizado, como lo exige el Tribunal Constitucional en medidas que restringen derechos; y
iii) que no se aplica el test de proporcionalidad respecto a cada imputado, esto es, no explica por qué la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto en el caso de su defendido, más aún si ya se le impuso una medida idéntica meses atrás.
3.3 En cuanto a la lesión de derechos fundamentales, alegó que debido a los vicios de motivación en los que incurre la resolución apelada, basándose en un razonamiento erróneo, indebidamente se habilitó que se viole el domicilio de su patrocinado y, con ello, su intimidad y la de su familia. Finalmente, señaló que se trata de una decisión arbitraria que permitió la vulneración al derecho a la posesión, como atributo al derecho a la propiedad.
§ Defensa del investigado RIVERA REYES
3.4 En la fundamentación de su recurso, así como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado RIVERA REYES solicitó que esta se declare nula por ausencia de una debida motivación. De igual forma, pidió se declare nula la diligencia realizada el treinta de diciembre de dos mil diecinueve y las actas suscritas en esta; así también que se devuelvan los enseres incautados. En tal sentido, señaló que en la resolución recurrida existe ausencia de motivación, por lo que se ha vulnerado el derecho fundamental de su defendido a la inviolabilidad de domicilio.
3.5 Precisó que no se ha motivado la exigencia objetiva de la «presunta previsibilidad» de que se le iba a negar a la autoridad el ingreso al domicilio de su defendido, conforme al artículo 214.1 del CPP. Refirió que el a quo sustenta la medida basándose en inferencias sobre los dichos de dos aspirantes a colaboradores eficaces (508-2019 y 908-2017) que no se encuentran debidamente corroborados respecto a la participación de su patrocinado en los ilícitos investigados, tal como lo exige el Acuerdo Plenario N.° 2-2017-SNP (utilización de la declaración del colaborador eficaz).
3.6 Indicó también que no se ha motivado sobre el presunto «riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida» del allanamiento, para evitar correr traslado a los sujetos procesales del requerimiento fiscal. Sostuvo que ni siquiera se ha advertido que se encuentren en peligro dinero, documentos, equipos de cómputo u otros de interés para la investigación.
§ Defensa del investigado CASTILLO FREYRE
3.7 En la fundamentación de su recurso, así como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado CASTILLO FREYRE solicitó como pretensión principal que se revoque la resolución apelada y, reformándola, se desestime el requerimiento de allanamiento, registro domiciliario e incautación de documentos formulado por la Fiscalía. Asimismo, como pretensión alternativa solicitó que se declare nula la resolución recurrida y que este órgano jurisdiccional superior ordene que un nuevo juez conozca del requerimiento.
3.8 Señaló que la resolución objeto de impugnación vulnera los derechos a la defensa, a la motivación de las resoluciones judiciales y, con ello, a la inviolabilidad de domicilio y posesión. Alegó que la recurrida incurre en los siguientes errores:
i) no se corrió traslado del requerimiento ni se convocó a audiencia, conforme al artículo 203.2 del CPP;
ii) no se motivó el peligro de obstaculización consistente en la negación del ingreso a los inmuebles que son objeto de allanamiento, de acuerdo al artículo 214.1 del CPP;
iii) se dictó la incautación de bienes presumiblemente instrumentos o efectos del delito, sin previo requerimiento de entrega al imputado, según el artículo 218.1 del CPP; y,
iv) no se individualizaron los bienes a incautar como instrumentos o efectos del delito, conforme al artículo 219 del CPP.
§ Defensa del investigado ABANTO VERÁSTEGUI
3.9 En la fundamentación de su recurso, así como en la audiencia de apelación, la defensa del investigado ABANTO VERÁSTEGUI solicitó que se revoque totalmente la resolución apelada y, en su oportunidad, se declare infundado el requerimiento de allanamiento, registro, descerraje e incautación. Así, señaló que la resolución agravia a su patrocinado respecto a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad ante la ley, a la legalidad procesal y al secreto profesional, con efectos negativos dentro de la esfera de protección del derecho a la inviolabilidad de domicilio.
3.10 En relación al debido proceso, alegó que se han enumerado los mismos elementos de convicción que el Ministerio Público presentó para el requerimiento de prisión preventiva y no existe un solo elemento que permita establecer que era indispensable completar los allanamientos ordenados y ejecutados en febrero de dos mil diecinueve. En audiencia, resaltó que de acuerdo al artículo 337 del CPP no pueden repetirse las diligencias preliminares en la investigación preparatoria y que, en el caso de autos, ya se realizó un allanamiento en los inmuebles del investigado; por ende, este segundo allanamiento no se justifica.
3.11 En cuanto al derecho de defensa, precisó que se afecta en la manifestación del principio contradictorio, por cuanto no se notificó el requerimiento fiscal para que la defensa pueda verificar si existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Manifestó que el Ministerio Público expresó la negativa de brindar la copia del acta de allanamiento, indicando que la solicitud se debe realizar por conducto regular y, por tanto, debieron esperar al día hábil siguiente, lo que ocasionó la pérdida del plazo para apelar.
3.12 Sobre el derecho a la igualdad ante la ley, sostuvo que el a quo se ha apartado de la jurisprudencia y doctrina actual para justificar su decisión de allanamiento, en la medida en que ha considerado dentro de los elementos de convicción los del requerimiento de allanamiento, del veintinueve de enero de dos mil diecinueve, y la copia de la Disposición N.° 31, del dieciocho de octubre del mismo año.
3.13 En lo concerniente al principio de legalidad, señaló que tanto el Ministerio Público en su solicitud como el a quo en su resolución, usaron fórmulas abiertas que ocasionaron la incautación de documentos, de dispositivos de almacenamiento y de computadoras pertenecientes a los abogados que trabajan en el estudio del que es socio su patrocinado. Los documentos, dispositivos y computadoras contienen información relativa al patrocinio de los casos que llevan los abogados y que poseen la protección constitucional del secreto profesional. Con relación a esto último, agregó que en virtud de la resolución apelada se ha incautado una memoria USB de propiedad y uso de la defensa conjunta con otros abogados (que contiene fotos, carpetas fiscales y documentos que forman parte de la estrategia de defensa), pese a la advertencia que se brindó al fiscal a cargo de la diligencia.
IV. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
4.1 El fiscal adjunto superior, en audiencia de apelación, respondió los agravios y alegaciones respecto a cada uno de los recurrentes. Por este motivo, abordaremos sus argumentos de la misma manera.
§ Respecto al investigado KUNDMÜLLER CAMINITI
4.2 En audiencia, el fiscal superior, respecto a la falta de corroboración de la imputación contra su patrocinado con elementos de convicción, invocada por la defensa, señaló que en la resolución apelada se aprecia que en las páginas 11-13, numeral 4.5, se describen los comportamientos delictivos del investigado y los tipos penales involucrados; en las páginas 28-30, se reseñan todos los elementos de convicción; y, en las páginas 42-44, numeral 24, se explicita la vinculación entre los comportamientos imputados al investigado y los delitos de cohecho pasivo específico, colusión agravada, asociación ilícita y lavado de activos, ello a partir de los elementos aportados por la Fiscalía. En consecuencia, considera que la resolución recurrida se encuentra motivada razonablemente.
4.3 En cuanto al cuestionamiento de que, en el mismo proceso penal, se autorice un segundo allanamiento, pese a que diez meses atrás se habría producido el primero, refirió que este primer allanamiento se realizó en el mes de febrero de dos mil diecinueve, requerido por una sospecha simple y al amparo de un conjunto de elementos distintos a los que se contaban en el mes de diciembre de dos mil diecinueve. Asimismo, resaltó que la medida dispuesta en febrero fue en el marco de las diligencias preliminares y la de diciembre se dio en la investigación formalizada. Precisó que normativamente no se impide que en la investigación preparatoria se busque, a través de un allanamiento, acopiar información de cargo y eventualmente de descargo.
4.4 Además, reseñó que, en el primer allanamiento, por Resolución N.° 3, del tres de febrero de dos mil diecinueve, se declaró infundado parcialmente el requerimiento fiscal y ello benefició, entre otros, a los investigados ABANTO VERÁSTEGUI, RIVERA REYES y CASTILLO FREYRE. Posteriormente, esta Sala Superior revocó parcialmente la decisión y se allanaron los inmuebles del investigado ABANTO VERÁSTEGUI. Por tanto, alega que, de facto, entre los autos de primera y de segunda instancia se generó una ventaja de diez días para los investigados ABANTO VERÁSTEGUI y KUNDMÜLLER CAMINITI, quienes tuvieron la posibilidad de ocultar, esconder, trasladar o reubicar los objetos y elementos relevantes para la investigación.
4.5 Finalmente, con relación a la nulidad citó la Resolución N.° 20, del veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Crimen Organizado en el Expediente N.° 249-2015-40 (caso Humala Tasso), por la cual se desarrolla que los vicios u omisiones de motivación no necesariamente generan la nulidad de la alzada, siempre y cuando el tribunal de apelación se encuentre en la condición o tenga la oportunidad de acceder al conocimiento del fondo del asunto. Por los argumentos expuestos, solicita que se confirme la resolución recurrida.
[Continúa…]
