¿Es posible declarar reo ausente en el proceso inmediato?

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Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho de defensa, 3. Presupuestos legales para declarar reo ausente, 4. Domicilio en el que debe ser notificado el imputado, 5. Casuística judicial respecto a los requerimientos de declaratoria de ausencia, 6. De la posibilidad de solicitar y declarar reo ausente en el proceso inmediato, 7. Conclusiones.


1. Introducción

Constituye un principio de la función jurisdiccional el de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, lo que se entenderá satisfecho, cuando al imputado se le dé la oportunidad de contradecir la imputación formulada en su contra.

No obstante, en la práctica a nivel de investigación preliminar, es una constante, especialmente en casos por el delito de omisión de asistencia familiar (OAF), que al fiscal no le es posible notificar al imputado en su domicilio real o laboral, por diversas circunstancias, por lo que se vienen requiriendo la declaración de ausencia a fin de que se le designe abogado de oficio, sin embargo, en la mayoría de los casos no se viene cumpliendo con los presupuestos legales para declarar reo ausente.

No se debe perder de vista la consecuencia que deriva de la declaración de ausencia y que expresamente se regula en el numeral 3 del artículo 79 del Código Procesal Penal (CPP), que es la orden de conducción compulsiva del imputado, que no es otra cosa que una medida coercitiva personal intensa, que en buena cuenta consiste en el trasladado ante el juez penal mediante la fuerza pública, restringiéndose la libertad personal del investigado.

Dentro de este contexto: ¿será posible solicitar la declaratoria de ausencia en la vía del proceso inmediato?, ¿cuáles son los presupuestos para declarar reo ausente?, ¿qué beneficios importa a la administración de justicia el declarar reo ausente en el proceso inmediato? Interrogantes a los que se pretende dar respuesta en el presente trabajo —desde una perspectiva operativa especialmente en los delitos de OAF— dando importancia al acto procesal del emplazamiento del imputado durante las diligencias preliminares.

2. El derecho de defensa

2.1. Conforme al artículo IX.1 del Título Preliminar del CPP, toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad y el ejercicio de este derecho se extiende a todo estado y grado del procedimiento.

2.2. Respecto a la prohibición de condena en ausencia o al derecho del acusado a asistir al proceso, Nakazaki Servigón con claridad refiere que:

El núcleo, o si se prefiere, la justificación de la prohibición de condena en ausencia y por ende del derecho a asistir al proceso penal, es la garantía procesal constitucional de la defensa, el debido proceso penal tiene como primera condición de validez y eficacia, el respeto al derecho de defensa, sin esta la causa penal es nula, no surte efectos jurídicos, menos una sentencia condenatoria[1].

2.3. El contenido esencial del derecho de defensa, entre otros, implica el derecho a ser notificado en forma debida de todas las diligencias que se actúen al interior de un proceso, por lo que se entenderá satisfecho este derecho cuando se garantiza la posibilidad del ejercicio del derecho a ser oído desde la investigación preliminar, materializado con la debida citación a las diligencias. En consecuencia, un aspecto importante del contenido del derecho al debido proceso, se encuentra en el emplazamiento valido del imputado.

2.4. Respecto a la implicancia que tiene la validez de la notificación al imputado en cuanto al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, precisa que:

Dado que la exigencia del derecho de defensa alcanza su máxima intensidad en el proceso penal, debido a la trascendencia de los derechos y principios comprometidos en el (presunción de inocencia, derecho a la prueba, principio de inmediación, etc.), el derecho en cuestión queda afectado si el imputado desconoce la existencia del proceso. Cuando no ha comparecido a él, no ha participado en los actos procesales, no ha sido regular y válidamente notificado, no se ha defendido por sí mismo o a través de su defensor, tampoco ha tenido la posibilidad de ofrecer y cuestionar pruebas y, no obstante, se le condena en ausencia, ello genera la existencia de un proceso penal nulo, independientemente de si existe la posibilidad de impugnar dicha condena o no[2].

2.5. Finalmente, el juez supremo Neyra Flores respecto de la comunicación de la imputación al investigado, refiere que:

El derecho a ser informado de todos los cargos que se le imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo el derecho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello que es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido.[3]

3. Presupuestos legales para declarar reo ausente

3.1. Previo a ingresar al análisis respecto a los presupuestos que el CPP exige para la declaratoria de ausencia dentro de un proceso penal, corresponde previamente precisar la diferencia que existe entre la condición de ausente y contumaz, sobre ello Nakazaki Servigón, refiere con claridad que:

En el proceso penal ausente y contumaz no son situaciones procesales idénticas. El procesado ausente es el que no ha sido emplazado y no comparece al proceso penal; el procesado contumaz si ha sido debidamente notificado del inicio del proceso penal, y no asiste, o habiéndose apersonado en una etapa del procedimiento rehúye, deja de participar en la causa[4].

3.2. Respecto a la falta de conocimiento del proceso por parte del imputado, también el Tribunal Constitucional ha referido que:

Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado desconoce de la existencia del proceso penal y, por tanto, carece de toda posibilidad para ejercer cualquier acto de contradicción en defensa de sus intereses. Cabe distinguir entre el procesado que se declara rebelde (o se resiste a comparecer al proceso penal), y el procesado que desconoce o no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, a los efectos de determinarse los derechos que les asiste[5].

3.4. Ingresando al tema, el numeral 2 del artículo 79 del Código Procesal Penal, respecto a los presupuestos para declarar reo ausente, establece que: “El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al imputado cuando se ignore su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso”[6]. Entiéndase que esta norma es aplicable, por lo general, a todos aquellos procesos que tienen la etapa de investigación, intermedia y juicio oral.

3.5. De esta disposición legal se puede inferir que los presupuestos, para efectos de declarar reo ausente a un imputado, son básicamente cuatro:

a) Requerimiento de parte legitimada, lo que implica que el juez no pueda declararlo de oficio;

b) Se ignore del paradero y no se tenga evidencias de que el imputado conozca del proceso, esto es, que no se tenga conocimiento del lugar de residencia actual, puesto que puede ocurrir que el domicilio real consignado en la Reniec ya no le corresponda por diferentes motivos[7], además se exige que el imputado no conozca del proceso[8];

c) La previa constatación respecto a la residencia del imputado, lo que implica, en primer lugar, que quien solicita la ausencia haya realizado actos tendientes a ubicar el paradero del imputado; y, en segundo lugar, que el juez verifique dicha actividad y que constate objetivamente en el expediente o carpeta fiscal que no se ha podido ubicar el paradero o domicilio actual del imputado, consecuentemente desconozca del proceso. Al respecto, la Corte Suprema, preciso que:

Dada su trascendental importancia es obvio que corresponde al órgano jurisdiccional examinar cumplidamente que los actos de comunicación, el emplazamiento a las partes, en especial al imputado con la llamada al proceso, cumpla escrupulosamente las normas procesales que los regulan a fin de asegurar la efectividad real de la comunicación.[9]

d) Finalmente, como otro de los presupuestos, se requiere de una resolución motivada declarando reo ausente, puesto que la declaratoria de ausencia implica agravar la situación jurídica del imputado, pues trae como consecuencia inmediata, su conducción compulsiva mediante la fuerza pública, lo que implica una restricción a la libertad ambulatoria.

3.5. Respecto a la motivación de la resolución que declara la contumacia y ausencia, la Corte Suprema, preciso que:

Lo relevante de ambas instituciones: contumacia y ausencia, de configuración legal, a las que se anudan variados efectos procesales que incluso entrañan una intensificación de las medidas de coerción personales, es que se requiere de una resolución judicial motivada que declare el estado de ausencia o contumacia del imputado, la cual importa una verdadera obligación judicial que habrá de dictarse cuando se cumplan escrupulosamente los presupuestos materiales estipulados por la ley procesal, y que a su vez se erige en condición necesaria para dictar las medidas de coerción limitativas de la libertad del imputado.[10]

4. Domicilio en el que debe ser notificado el imputado

4.1. Respecto a la ubicación de una persona en un determinado lugar, el tratadista Varsi Rospigliosi refiere:

En su actuar cotidiano, el sujeto de derecho se enfrenta a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas; por ello, es necesario ubicarlo en un determinado lugar, para allí atribuirle derechos o exigirle el cumplimiento de obligaciones. Esa ubicación facilita las situaciones jurídicas y es parte integral de la convivencia ordenada que regula el Derecho, permite las relaciones en paz y una seguridad jurídica[11].

4.2. Conforme lo establece el numeral 3) del artículo 127 del Código Procesal Penal, salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio procesal, la primera notificación se hará personalmente, entregándole una copia, en su domicilio real o centro de trabajo; en tanto que el numeral 6) del referido artículo establece que rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal Civil, entiéndase respecto a las formalidades en cuanto al acto procesal de la notificación[12].

4.3. Por tanto, también en el proceso penal resulta necesario ubicarlo territorialmente al imputado para ser válidamente notificado de la imputación –tanto a nivel fiscal y judicial- con el fin de que ejerza su derecho de defensa y conforme al numeral 3) del artículo 127 del CPP, dicha notificación puede ser realizado en el domicilio real[13] o en el centro de trabajo[14] del imputado y dicho acto procesal (notificación) debe cumplir con las formalidades de ley. En este extremo la Corte Suprema indico que: “(…) el órgano jurisdiccional deberá examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al imputado, la correcta notificación, y sobre esa base proceder en su consecuencia[15]”.

5. Casuística judicial respecto a los requerimientos de declaratoria de ausencia

5.1. En la práctica judicial, por un lado, se viene haciendo una incorrecta interpretación de las normas procesales por parte de algunos fiscales cuando requieren la declaratoria de ausencia de un imputado en los procesos inmediatos y, por otro, algunos jueces declaran la ausencia sin el cumplimiento de los presupuestos exigidos legalmente, restringiéndose prematuramente la libertad ambulatoria y el derecho de defensa del imputado.

5.2. En no pocas ocasiones, se ha podido constatar que los requerimientos de declaratoria de ausencia efectuados por el Ministerio Publico en los procesos inmediatos —especialmente en los delitos de OAF— se sustentan en el hecho de que no fue posible notificar al investigado por cuanto la cedula de notificación fue devuelta por no existir el domicilio real a notificar, en otros casos, por la ambigüedad de la dirección es necesario un croquis de ubicación o simplemente por la falta de devolución de la cedula de notificación; motivo por el cual, en algunos casos, la fiscalía se limita a notificar al investigado mediante edictos, pretendiendo con ello garantizar el derecho de defensa del imputado.

5.3. Sin embargo, como consecuencia de las circunstancias descritas precedentemente (falta de notificación), no se realiza la verificación de la dirección correcta, pues en ocasiones existe error en consignar la dirección en las cedulas de notificación; por otro lado, en los casos seguidos por el delito de OAF, no se verifica de la existencia de algún croquis que se hubiera consignado en el proceso de alimentos[16] y determinar cómo es que a nivel de dicho proceso fue notificado al hoy imputado; asimismo, en otros casos, no existe providencia mediante el cual se haya requerido a la parte agraviada[17] a efectos de que pueda coadyuvar a la ubicación del paradero actual del imputado[18].

5.4. Esto viene ocurriendo, por cuanto no se viene haciendo una interpretación correcta de lo establecido en el numeral 2) del artículo 79 del CPP, el cual exige, como uno de sus presupuestos para declarar ausente al imputado, que exista una previa constatación, esto es, realizar las diligencias pertinentes y tendientes a la ubicación del paradero del imputado; norma que debe ser interpretado en concordancia con lo establecido en el artículo 128 del código adjetivo mencionado, que establece que para notificar por edictos es necesario realizar las medidas convenientes, entiéndase como aquellas medidas tendientes a localizar previamente el domicilio o paradero del imputado y, cuando no fuere posible, recién notificar por edictos.

6. De la posibilidad de solicitar y declarar reo ausente en el proceso inmediato

6.1. Desde el punto de vista legal, podemos afirmar que si es posible solicitar y declarar reo ausente en un proceso inmediato –específicamente en la audiencia única de incoación de proceso inmediato-, considerando que si bien en las normas que regulan dicho proceso especial (artículos 446 al 448 del CPP) no se regula expresamente dicha posibilidad, sin embargo en la última parte del numeral 6 del artículo 448 del CPP se establece expresamente que: “En lo no previsto en esta Sección, se aplican las reglas del proceso común, en tanto sean compatibles con la naturaleza célere del proceso inmediato”.

6.2. Sin embargo, para declarar reo ausente dentro de un proceso inmediato, también debe verificarse el cumplimiento de los presupuestos legalmente establecidos en el numeral 2) del artículo 79 del Código Procesal Penal, esto es: i) que debe ser a requerimiento de parte legitimada; ii) que se ignore del paradero y no se tenga evidencias de que el imputado conozca del proceso; iii) se efectué una previa constatación respecto de la ubicación de la residencia del imputado; y, iv) que la declaración de reo ausente sea mediante una resolución motivada.

6.3. Una correcta declaratoria de ausencia de un imputado, cuyo paradero no se ha podido ubicar pese a las acciones pertinentes realizadas por la fiscalía, evitará que a nivel de la etapa de juzgamiento, se tenga que realizar nuevamente la notificación al imputado para su concurrencia a la audiencia única de juicio oral, pues en este caso —declarado formalmente reo ausente el imputado— solo quedara esperar que la policía lo conduzca compulsivamente o en todo caso se renueve las órdenes para su conducción y una vez puesto a disposición del juzgado se realice el juicio oral, evitando con ello un doble trabajo a los órganos jurisdiccionales respecto a la notificación en el domicilio real que no fue posible ubicar a nivel preliminar.

6.4. Las diligencias fiscales pertinentes y tendientes a la ubicación del domicilio real o laboral del imputado, que son exigibles a los señores fiscales, tiene su base legal en lo establecido en el numeral 1) del artículo IV del título preliminar del CPP, que establece que el Ministerio Publico asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad, en concordancia con lo establecido en el numeral 4) del artículo 65 del acotado código, que establece que el fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso.

6.5. Finalmente, es de precisar que la notificación por edictos y el pedido de declaratoria de ausencia por la fiscalía, debe ser de ultima ratio, luego de haber agotado los medios necesarios y pertinentes para ubicar el domicilio real o laboral del imputado; puesto que si la fiscalía se limitara a notificar por edictos por el simple hecho de que la cedula fue devuelta por falta de un croquis o por no haberse devuelto oportunamente, sin haberse realizados las acciones tendientes a su ubicación, se estaría vulnerando el derecho de defensa del imputado, considerando que la notificación por edictos en la realidad es una formalidad sin efectos prácticos por la idiosincrasia de los ciudadanos de nuestro país[19], además que no se debe olvidar que la declaratoria de ausencia implica la restricción del derecho fundamental a la libertad personal.

7. Conclusiones

El contenido esencial del derecho de defensa, implica el derecho a ser notificado en forma debida de todas las diligencias que se actúen al interior de un proceso, con la finalidad de garantizar al imputado la posibilidad del ejercicio del derecho a ser oído desde la investigación preliminar, materializándose con la debida notificación y citación a las diligencias.

Es legalmente posible declarar reo ausente dentro de un proceso inmediato cuando el imputado desconoce de la existencia del proceso penal y carece de la posibilidad de ejercer cualquier acto de contradicción, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 79 y 448 numeral 6) del Código Procesal Penal, claro está, cumpliéndose con los presupuestos legalmente establecidos para declarar reo ausente.

Conforme a lo establecido en el numeral 2) del artículo 79 del CPP, los presupuestos legales para declarar reo ausente a un imputado son: i) que debe ser a requerimiento de parte legitimada; ii) que se ignore del paradero y no se tenga evidencias de que el imputado conozca del proceso; iii) se efectué una previa constatación respecto a la ubicación de la residencia del imputado; y, iv) que la declaración de reo ausente sea mediante una resolución motivada.

El fiscal tiene el deber de garantizar el derecho de defensa del imputado, por tanto, una de las actividades prioritarias será el debido emplazamiento con el inicio de diligencias preliminares para el ejercicio del derecho constitucional de defensa, teniendo como últimas alternativas notificar mediante edictos y requerir la declaratoria de ausencia.


[1] Nakazaki, Cesar, El derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 510.

[2] Conformes se precisa en el fundamento jurídico 9 de la STC 1691-2010-PHC/TC.

[3] Nerya, José Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Ademsa, Lima, 2010, p. 200.

[4] NAKAZAKI, Cesar. Op. Cit., p. 510.

[5] Conforme se aprecia del fundamento jurídico 18 de la STC 1691-2010-PHC/TC.

[6] Negrita agregada.

[7] Puede ocurrir que el domicilio consignado en la Reniec fue solo temporal, sea por razones laborales o que efectivamente la persona cambio de residencia a otro lugar y no hizo el trámite de cambio de domicilio en dicha entidad.

[8] Puede ocurrir que, desconociéndose el paradero actual, el imputado se haya apersonado a despacho fiscal a revisar la carpeta y extraer copias del mismo, hecho que evidenciaría el conocimiento de la investigación en su contra.

[9] Así se tiene expresado en el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario 5-2006/CJ-116.

[10] Conforme se precisa en el segundo párrafo del fundamento jurídico 8 del Acuerdo Plenario 5-2006/CJ-116.

[11] Varsi, Enrique, Tratado de derecho de las personas, Gaceta Jurídica, octubre 2014, Lima, p. 725.

[12] Establecido en los artículos 160 y 161 del Código Procesal Civil en cuanto al procedimiento y las formalidades de la notificación por cédula.

[13] Conforme al artículo 33 del Código Civil el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.

[14] Conforme al artículo 38 del Código Civil., los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funcione, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33.

[15] Conforme se tiene precisado en el segundo párrafo del fundamento jurídico 12 del Acuerdo Plenario 5-2006/CJ-116.

[16] Téngase en cuenta que el proceso inmediato por omisión a la asistencia familiar es posterior al proceso de alimentos y en este proceso ha tenido que ser emplazado necesariamente en un determinado domicilio.

[17] Puesto que la parte agraviada -que generalmente es la madre del menor alimentista- muchas veces conoce del paradero actual del imputado por la relación que tiene respecto a los hijos y que incluso pueden proporcionar el número telefónico para ser notificado vía whatsapp.

[18] Incluso se puede pedir el número de whatsapp del investigado para efectos de la notificación de la disposición que inicia las diligencias preliminares, considerando la situación de emergencia en la que nos encontramos a consecuencia del covid-19.

[19] Por cuanto los ciudadanos peruanos no están acostumbrados a leer los periódicos o los portales web de las instituciones para ver si vienen siendo notificados en una investigación o proceso penal.

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