Las contrataciones con el Estado han dado lugar a múltiples y serios cuestionamientos en nuestro país en los tres niveles de gobierno. A continuación compartimos con ustedes la introducción y el glosario del «Proyecto de Guía para la Competencia en las Compras Públicas» documento que el Indecopi somete a las correspondientes sugerencias de todos los ciudadanos. Al final podrá descargar el documento en su integridad.
GLOSARIO
1) Agente económico: personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios, o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad.
2) Área usuaria: es la dependencia de una entidad pública cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación.
3) Bases: documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la entidad para la preparación, participación y evaluación del procedimiento de selección y ejecución del contrato.
4) Buena pro: el acto de elección que realiza la entidad convocante respecto a un postor cuya propuesta ha obtenido el mejor puntaje en un determinado proceso de selección, otorgándosele el derecho de contratar con la entidad convocante.
5) Cártel: situación en la cual agentes económicos, competidores entre sí, deciden actuar de manera conjunta mediante acciones que tienen como objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Son consideradas prácticas anticompetitivas de prohibición absoluta por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
6) Comisión: Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
7) Comité de Selección: órgano ad hoc de una entidad convocante que se encarga de la conducción de un procedimiento de selección y adjudicación de la buena pro.
8) Consorcio: contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas naturales o jurídicas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.
9) Entidad Convocante: son las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley 30225. Las entidades comprendidas son: los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos; el Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos; los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos; los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos; las universidades públicas; sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social; las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno; los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado; otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos. Las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento.
10) Especificaciones Técnicas: descripción de las características técnicas y/o requisitos funcionales del bien a ser contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben ejecutarse las obligaciones.
11) Expediente Técnico: utilizado en contratos de obra, es el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.
12) Grupo Económico: es el conjunto de agentes económicos que, por razones de propiedad o gestión, comparten un centro de interés económico. Uno de dichos agentes ejerce el control sobre los demás, actuando como una sola unidad de decisión, de conformidad con los criterios señalados en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos – Resolución de Superintendencia No. 019-2015-SMV-01.
13) Ley de Contrataciones del Estado: Ley 30225, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2014.
14) Órgano encargado de las contrataciones: es el órgano de una entidad pública que se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación.
15) Prácticas colusorias horizontales: los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como: la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográfica; concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; entre otras.
16) Postor: persona natural o jurídica que participa en un procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta.
17) Procedimiento de selección: procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra.
18) Proveedor: persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes, presta servicios en general, consultoría en general, consultoría de obra o ejecuta obras.
19) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: Reglamento de la Ley 30225, aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF y publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de diciembre de 2015.
20) SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado.
21) Secretaría Técnica: Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora.
22) Términos de Referencia: descripción de las características técnicas y las condiciones en que se ejecuta la contratación de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra.
23) Valor referencial: Es el valor que establece el órgano encargado de las contrataciones de cada entidad, que refleja la disposición presupuestaria de pago de la entidad pública, y que define el tipo de procedimiento de selección que debe seguirse para la contratación de un proveedor.
INTRODUCCIÓN
Más de la mitad del gasto del Estado peruano se realiza a través de las contrataciones públicas. Las compras estatales –entendidas como las compras de bienes y contratación de servicios por parte de entidades públicas– representaban el 50.7% del gasto gubernamental y el 11.6% del Producto Bruto Interno del país, según un estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico del 2017. Cifras acordes con el promedio de la zona de la OCDE[1] .
Sin embargo, debido a casos de corrupción, prácticas anticompetitivas y otras acciones ilícitas, las compras públicas no siempre cumplen su objetivo de proveer a las entidades estatales de los bienes y servicios necesarios para desarrollar la función pública al menor costo posible. Así, algunos estudios estiman que la corrupción aumenta los costos de hacer negocios a nivel global en un 10% y provoca un sobrecosto de 25% en las contrataciones estatales[2].
En este contexto, diversas organizaciones internacionales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y la OCDE han desarrollado esfuerzos por promover mejoras en los procesos de contratación pública, combatiendo la corrupción y fomentando la competencia. A nivel extranjero, esto ha motivado que diversas autoridades de competencia implementen guías, recomendaciones o lineamientos para promover la competencia y detectar conductas anticompetitivas en sus respectivos procesos de selección y contratación estatal. Entre ellas, se pueden mencionar a España, Colombia, Chile, México, Estados Unidos y la Comisión Europea. Estas guías siguen, en buena parte, el ejemplo de los Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas, aprobado por la OCDE en el 2009.
La presente guía sobre Competencia en las Compras Públicas se suma a esta línea de esfuerzos por fomentar la competencia y buscar el gasto eficiente por parte de las entidades estatales. Así, se constituye en un documento de consulta dirigido principalmente a todos los funcionarios que participan de los procesos de selección y contratación estatal, con un doble objetivo: ayudarlos a diseñar procesos de selección competitivos y eficientes, dentro del marco legal vigente; y, proporcionarles herramientas para advertir posibles indicios de conductas anticompetitivas al interior de las compras públicas.
Para ello, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia conformó un equipo de trabajo y celebró una serie de entrevistas con funcionarios encargados de los procesos de compras de diversas entidades públicas, así como expertos legales en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. Estas reuniones, a la par de la revisión de las guías de contrataciones estatales de otros países y organizaciones internacionales, así como el estudio de la doctrina y jurisprudencia, nacional e internacional, en la materia, han nutrido el contenido de la presente guía.
Si bien los principales destinatarios de esta guía son los funcionarios encargados de los procedimientos de selección y contratación al interior de las entidades públicas, este documento también debe servir como referencia para los funcionarios de los organismos de regulación, control y supervisión de las compras estatales como la Central de Compras Públicas – Perú Compras, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y la Contraloría General de la República, en particular, en lo que respecta a la detección de indicios de conductas anticompetitivas, que puedan ser advertidas y denunciadas oportunamente ante el Indecopi.
Del mismo modo, las empresas interesadas en contratar con entidades públicas, así como los abogados y asesores que intervienen en procedimientos de selección, pueden acudir a la presente guía que explica de forma sencilla aquellas conductas prohibidas por la legislación de defensa de la competencia en el marco de las compras públicas.
Finalmente, cabe recordarse que se trata de un documento con fines didácticos y de cooperación entre las distintas entidades públicas involucradas con las compras públicas. Por lo tanto, su contenido no es vinculante ni para las entidades públicas contratantes, ni para los organismos supervisores de las contrataciones estatales ni para el Indecopi. Sin embargo, se sugiere estudiar la presente guía y seguir las recomendaciones aquí desarrolladas –las mismas que se encuentran alineadas con los mejores estándares internacionales– con el propósito de dar cumplimiento al principio de competencia en las contrataciones estatales y hacer un uso responsable del presupuesto estatal.
[1] OCDE. La Contratación Pública en el Perú: Reforzando Capacidad y Coordinación, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, Éditions OCDE, París, 2017, p. 21.
[2] OCDE. Implementing the OECD Principles for Integrity in Public Procurement: Progress since 2008, OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, 2013, p.21. CleanGovViz. The rationale for fighting corruption. Backgorund Brief. 2014, p. 2. 8
