Pacto de arras y su aplicación en los contratos de compraventa de bien inmueble futuro. Alcances desde la normativa peruana

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Sumario: 1. Introducción, 2. Compraventa de bien futuro, 3. El pacto de arras en el Código Civil peruano, 3.1 Arras confirmatorias puras, 3.2 Arras confirmatorias penales, 3.3 Arras de retractación o penitenciales, 4. El pacto de arras en la compraventa de bien inmueble futuro, 5. Conclusiones, 6 Bibliografía.


1. Introducción

En los últimos años hemos sido testigos del desarrollo inmobiliario en nuestro país y el interés de los ciudadanos de adquirir inmuebles, muchos de los cuales son ofrecidos a precios competitivos cuando aún se encuentran en proyecto de edificación. Bajo este contexto, es común en la práctica inmobiliaria que los contratos establezcan la entrega del inmueble construido al cabo de varios meses desde su suscripción. Se produce entonces lo que legalmente se denomina “condición suspensiva”, es decir, la eficacia de la transferencia del inmueble queda supeditada a la existencia del bien. Por otro lado, en cuanto al pago del precio, sin duda existen diversas modalidades, siendo las más comunes: i) el pago total del precio a la suscripción del contrato mediante un préstamo hipotecario; y, ii) el pago en cuotas durante el tiempo que tarde la ejecución del proyecto inmobiliario, con el establecimiento del “pacto de arras” por las cuotas que se van pagando.

Es la última modalidad de pago la que suscita el interés por elaborar este trabajo, pues observamos que la regulación peruana vigente puede requerir de labor interpretativa para lograr la aplicación clara y coherente del pacto de arras en los contratos de compraventa de bien inmueble futuro.

Con esa finalidad, en el presente artículo otorgaremos, en primer lugar, algunos alcances sobre la compraventa de bien futuro. En segundo término, abordaremos la institución de las arras en las modalidades reconocidas legal y doctrinalmente. Finalmente, concluiremos con la labor interpretativa sobre la aplicación de esta institución en la compraventa de bienes inmuebles futuros.

2. Compraventa de bien futuro

El artículo 1534 de nuestro Código Civil (CC) establece:

En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia.

Asimismo, de acuerdo al artículo 1410 CC cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior. Esta última disposición nos resultará de soporte para determinar, más adelante, el tipo de arras aplicable en los contratos de compraventa de bien inmueble futuro.

Volviendo a la compraventa de bien inmueble futuro, tenemos que es un contrato jurídicamente válido y bastante usual en nuestro país, por ello es muy común observar la celebración de contratos con – en su mayoría – empresas inmobiliarias que ejecutan proyectos de construcción de viviendas multifamiliares (departamentos, oficinas, casas, etc.) Al momento de celebrar el contrato el proyecto se encuentra en ejecución o próximo a iniciarla, siendo la práctica que la entrega del bien se realice en un plazo de 12 a 18 meses, aunque ello sin duda dependerá de las condiciones de cada proyecto y lo aceptado por el comprador de acuerdo a sus necesidades.

Ahora bien, es necesario conocer qué se entiende por la “condición suspensiva” a la que hace referencia el artículo 1534 CC. Juan Espinoza Espinoza citado por Favio Montenegro Monteza[1], indica que la condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual dependerán los efectos del acto jurídico (en este caso, el contrato de compraventa). La condición es suspensiva cuando los efectos del acto jurídico quedan pendientes hasta el cumplimiento del hecho futuro e incierto, que no dependerá de la voluntad de las partes, sino de diversas circunstancias (naturales, sociales, gubernamentales, etc.). En este caso, el acontecimiento futuro es que el “bien exista”, lo que hace imprescindible conocer cuándo es que se considera que el bien llega a existir.

Siguiendo a Favio Montenegro Monteza, quien realiza un análisis de la regulación de la Ley N° 29090 y su reglamento, para dar respuesta a la interrogante sobre la existencia del bien inmueble, debemos empezar por identificar el procedimiento constructivo. Al respecto, tenemos que este procedimiento está compuesto de dos etapas: i) la obtención de la licencia de edificación (previa aprobación del proyecto edificatorio); y ii) la conformidad de obra. Adicionalmente, como etapa optativa tendríamos la declaratoria de fábrica e inscripción registral. Es optativa toda vez que nuestro ordenamiento no otorga efectos constitutivos a este tipo de inscripción registral, como sucede con la mayoría de derechos y actos jurídicos relacionados a inmuebles.

De las dos etapas indicadas, es la conformidad de obra en la cual se acredita la conclusión de la edificación con sujeción a los parámetros urbanísticos vigentes y los planos del proyecto aprobado. La conformidad se plasma en una Resolución de Conformidad y de Declaratoria de Edificación expedida por la municipalidad respectiva.

Por tanto, es este el momento en el cual física y jurídicamente se considera que el bien inmueble existe y, con ello, se cumple la condición suspensiva, operando la transferencia del inmueble a favor del comprador. A ello debemos añadir que en la práctica inmobiliaria los contratos establecen expresamente una cláusula en el mismo sentido.

3. El pacto de arras en el Código Civil peruano

Las arras en términos generales son entendidas como la entrega de un importe dinerario u otros bienes al momento de celebrar un contrato. No obstante, la evolución de esta institución y el aporte de diversos ordenamientos jurídicos han generado la categorización de diversos tipos de arras de acuerdo a la función que tienen en el contrato. De allí que – como veremos – la única característica en común que tienen todos los tipos de arras sea la entrega del dinero o bienes.

El Código Civil de 1984 regula las arras en el Título XIII, Sección Primera – Contratos en General, del Libro VII – Fuentes de las Obligaciones, lo cual nos parece un acierto y nos brinda un primer aspecto a tener en cuenta: las arras son aplicables a cualquier tipo de contrato, incluso aquellos denominados “innominados”, es decir, no solamente son aplicables a los contratos de compraventa; aunque con frecuencia el pacto de arras es utilizado en mayor medida en estos contratos, sobre todo cuando se tratan de inmuebles.

De la revisión del Código Civil y contando con el aporte de la doctrina nacional e internacional, identificamos que existen dos tipos de arras: 1) arras confirmatorias y 2) arras de retractación o penitenciales. Asimismo, una variante de las arras confirmatorias son las denominadas “arras penales”.

Por tanto, consideramos que nuestro ordenamiento, en estricto, distingue tres tipos de arras: 1) arras confirmatorias puras; 2) arras confirmatorias penales  y 3) arras de retractación o penitenciales.

3.1. Arras confirmatorias puras

Las arras confirmatorias puras son aquellas que cumplen un rol probatorio sobre la celebración del contrato, aunque es preciso mencionar que de acuerdo a Purificación Cremades García[2] “Hay quien ha considerado que no existen, o que en realidad no son verdaderas arras”; pues se tiene en cuenta – señala la autora – que el rol probatorio no es exclusivo de las arras confirmatorias ni de las arras en general, ya que existen otros medios para probar una relación contractual.

Adicionalmente, un segundo rol de las arras confirmatorias puras es la posibilidad de ser imputadas a una de las prestaciones si es que así lo pactan expresamente las partes. Es en este sentido que se pronuncia Manuel de la Puente Lavalle[3], cuando considera que las arras no suponen necesariamente un principio de ejecución del contrato, puesto que ello solo ocurrirá “en los casos en que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumplimiento del contrato”.

Ambos roles se encuentran establecidos en el artículo 1477 CC que indica:

Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Es decir, en caso de cumplimiento del contrato, esto es, de la ejecución cabal del mismo, las partes pueden pactar la devolución de las arras o la imputación al crédito. Bajo la perspectiva de una compraventa de bien inmueble futuro, el vendedor puede devolver el importe entregado o considerar este importe como parte del precio de venta. Lógicamente la segunda alternativa será la más empleada para los contratos de compraventa.

3.2. Arras confirmatorias penales

Como hemos señalado, dentro del tipo de arras confirmatorias tenemos las arras confirmatorias penales. Manuel de la Puente Lavalle define este tipo de arras como aquellas cuya función “es simplemente perderse (por quien las dio) o devolverse dobladas (por quien las recibió) en caso de incumplimiento del contrato principal, a manera de pena por tal incumplimiento, pero sin autorizarlo”[4].

En otras palabras, a diferencia de las arras confirmatorias puras, las arras confirmatorias penales operan en caso de incumplimiento. En este caso, el contratante fiel  (quien no ha incumplido) tiene la facultad de dejar sin efecto el contrato, es decir, solicitar judicial o extrajudicialmente su resolución, y dependiendo de si recibió o entregó las arras, conservarlas o exigir el doble de estas, respectivamente. De esta forma, se “logra la importante ventaja de liberar al contratante fiel de la prueba de la existencia o de la cuantía de los daños que pueda haberle causado el incumplimiento por causa imputable al otro contratante.”[5]

Entonces, la función de las arras confirmatorias puras establecida en el artículo 1477 CC para los supuestos de cumplimiento del contrato “(…) cambia radicalmente de sentido en caso de incumplimiento del contrato (…)” pues  “(…) se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”[6]. En síntesis, las arras confirmatorias penales solo funcionan frente al incumplimiento contractual.

Ahora bien, aunque el artículo 1478 CC no lo establece de manera expresa, conviene recoger lo señalado por la doctrina colombiana en relación a los casos en los cuales la parte que no ha incumplido desea exigir la ejecución del contrato en lugar de resolverlo. En estos casos se indica que, si quien recibió las arras es la parte que no ha incumplido (la parte “fiel del contrato”) y opta por la ejecución del contrato, no podrá hacer suyas las arras, debiendo descontarse de la contraprestación pactada[7].

Finalmente, un aspecto importante a analizar es si la ejecución de las arras por la parte fiel impide que ésta solicite adicionalmente una indemnización por daños y perjuicios. Al respecto, Manuel de la Puente Lavalle [8] es de la opinión que, si esta parte prefiere exigir el pago de los daños y perjuicios que realmente le ocasiona el incumplimiento, es posible que ejerza dicha acción, caso en el cual las arras penales no tiene función alguna. De allí que el artículo 1479 CC otorgue la facultad al contratante fiel de solicitar la ejecución del contrato o también la resolución con la consecuente indemnización de daños y perjuicios que deberá determinar y acreditar. De ser esta la opción elegida, quien recibió las arras deberá devolverlas. Incluso, si el contratante fiel las hubiese recibido y desea exigir una indemnización mayor a la contemplada por el sistema de arras confirmatorias, en estricto deberá devolverlas. ¿Cabría el derecho de retención contemplado en el artículo 1123 CC? Por la extensión de este trabajo no podremos abordar este tema que, sin duda, da lugar a una amplia discusión.

3.3. Arras de retractación o penitenciales

Patricio Carvajal R.[9] define las arras penitenciales como aquellas que se entregan durante la celebración de un contrato, otorgándole a las partes la posibilidad de arrepentimiento (retracto) respecto de aquel contrato. La parte que decide retractarse pierde las arras si es que las entregó o las devuelve duplicadas en caso las haya recibido. En este caso, a diferencia de las arras confirmatorias penales, no estamos ante un incumplimiento del contrato (algo no deseado por las partes), sino ante una facultad plenamente legítima de retractarse porque así lo pactan los contratantes.

Indica Jorge Oviedo Albán[10]:

De esta forma, resulta pertinente señalar con Díez Picazo, que son éstas en realidad y no las arras simples o «penitenciales» las que cumplen una función de garantía. Se pronuncia así el catedrático español: «Las arras penales son las únicas que desarrollan una función estricta de garantía y presentan una indudable analogía con las cláusulas penales. La diferencia entre unas y otras estriba en que las primeras suponen promesa de entrega inicial que se destina a la otra parte para el caso de cumplimiento, con la promesa de entrega del duplo para la otra parte. Por lo demás, en orden a la función de liquidación del daño causado por el incumplimiento de estas arras deberá estarse a las mismas reglas establecidas para la multa convencional.

El Código Civil regula las arras de retractación desde los artículos 1480 al 1483. Como podrá observarse del artículo 1480 CC, nuestro ordenamiento solo permite el pacto de arras de retractación en los contratos preparatorios, es decir, en el compromiso de contratar y en el contrato de opción. Ello tiene sentido si tenemos en cuenta algunas consideraciones histórico-dogmáticas sobre esta institución. No podremos extendernos en este análisis, pero basta con tener en cuenta – siguiendo a Patricio Carvajal R.[11] – que las arras penitenciales provienen de sistemas jurídicos en los cuales el solo consenso entre las partes no bastaba para perfeccionar el contrato. De tal forma que las arras operaban en contratos “imperfectos” en cuanto a su eficacia jurídica, sirviendo como disuasivo para lograr el perfeccionamiento del contrato. Es decir, las arras penitenciales fueron ideadas para contratos cuya eficacia estaba suspendida por alguna razón, aunque debemos indicar también que en el transcurso del tiempo empezó a introducirse en el Derecho romano una tradición distinta bajo la cual se permitía la incorporación de este tipo de arras en contratos ya perfeccionados consensualmente, generando diversas vertientes normativas y doctrinarias en relación a las arras en general.

Entonces, tiene sentido que nuestro ordenamiento haya contemplado las arras de retractación para los contratos preparatorios, los cuales – si bien tienen una eficacia inmediata por cuanto generan derechos y obligaciones entre las partes – en estricto tienen como finalidad última celebrar un contrato definitivo que viene a ser el objetivo principal de las partes, quedando éstas facultadas a retractarse de celebrarlo.

En contrapartida, para el caso de los contratos de compraventa de bienes inmuebles en general, resultaría contradictorio que, una vez perfeccionado el contrato y siendo plenamente eficaz por el carácter consensual[12] del mismo, las partes puedan retractarse unilateralmente. Sin embargo ¿aplicaría el mismo criterio para los contratos de compraventa de bienes inmuebles futuros donde opera una condición suspensiva? ¿O solo cabe la aplicación de arras confirmatorias?

4. El pacto de arras en la compraventa de bien inmueble futuro

Conforme hemos señalado en el epígrafe 2) del presente trabajo, uno de los contratos cuya eficacia está suspendida a una condición son los contratos de compraventa de bien inmueble futuro, en los cuales la transferencia del inmueble, es decir, una de las prestaciones principales del contrato, operará una vez aquel llegue a existir. Sobre cuándo se configura esta transferencia, hemos concluido sobre la base del procedimiento constructivo regulado en la Ley N° 29090, así como de lo estipulado usualmente por las partes, que dicha existencia se da con la conformidad de obra otorgada por la municipalidad respectiva, sin que sea necesaria la independización registral.

Por tanto, nos encontramos ante un contrato cuya prestación principal aún no ha sido ejecutada. Ante ello, no faltan las interpretaciones bajo las cuales es posible pactar arras de retratación en un contrato de compraventa de bien futuro[13]. Entonces, ¿cabe la retratación de alguna de las partes en un contrato de compraventa de bien inmueble futuro?

Consideramos que  la respuesta es negativa por dos razones.

  1. Nuestro ordenamiento ha regulado diferenciadamente los tipos de arras que se recogen en el Derecho comparado en base a la evolución histórica de esta institución. Dicha regulación es categórica al permitir las arras de retractación o penitenciales solo en los contratos preparatorios, no siendo correcto considerar que un contrato de bien inmueble futuro sea un tipo de contrato preparatorio[14]. Los contratos preparatorios son: el compromiso de contratar y el contrato de opción, los cuales reciben una regulación especial ya que obedecen a un interés distinto de las partes, como es, el de celebrar en el futuro un contrato al que se denominará definitivo. En cambio, en el contrato de compraventa de bien inmueble futuro existe el interés de vender/adquirir el bien en ese acto, sin esperar celebrar contratos posteriores, muy al margen de la documentación adicional que tenga que suscribirse para dejar la documentación sobre la transferencia en regla.
  2. Si bien es cierto que en un contrato de compraventa de bien inmueble futuro existe una condición suspensiva, no podemos considerar que el íntegro del contrato se encuentra supeditado a esta condición. Así es, existen otras obligaciones que sí son eficaces desde la celebración del contrato, como el pago del precio (que es una de las prestaciones principales), la obligación de iniciar y concluir la construcción en el tiempo pactado, entre otras. Por ello consideramos que el artículo 1534 CC cuando utiliza el término “contrato” en estricto hace referencia a la prestación consistente en la transferencia del inmueble y, en tal sentido, es de soporte lo establecido en el artículo 1410 CC, cuyo tenor indica que si “la obligación” creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior.

De lo expuesto, habiendo descartado la posibilidad de aplicar arras de retractación o penitenciales a los contratos de compraventa de bien inmueble futuro, podemos concluir que cualquier referencia a “arras” en un contrato de esta naturaleza deberá entenderse en el sentido de arras confirmatorias. Esta interpretación encuentra sustento también en el Derecho comparado como nos lo recuerda Patricio Carvajal R., quien señala “(…) las arras deben interpretarse como confirmatorias, salvo que las partes expresamente las pacten como penitenciales – criterio que, por cierto, prima en el Derecho comparado”[15].  Y como hemos indicado, nuestro ordenamiento restringe la aplicación de las arras de retractación.

En consecuencia, al existir obligaciones que ya se vienen ejecutando por las partes,  no existirá facultad de éstas de retractarse del contrato de forma unilateral. De hacerlo, estaremos ante un posible incumplimiento. Indicamos “posible” puesto que deberán evaluarse las circunstancias de cada caso. Si una vez analizadas éstas, se llega a la determinación que una de las partes incumplió por causa imputable a ella con las obligaciones del contrato (piénsese por ejemplo en el pago del precio o en la fecha de inicio de la construcción pactada), las arras confirmatorias podrán ser usadas en la versión de arras confirmatorias penales. Sobre esto último, es pertinente lo determinado por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (CAS N° 2976-2007):

Sexto

Del dispositivo acotado -a la que la norma los denomina como arras penales- queda establecido que tales arras penales son consecuencia del incumplimiento del contrato principal constituido con arras confirmatorias, no teniendo una naturaleza jurídica distinta a la de las arras confirmatorias, la que por su efectos, en caso de incumplimiento, las arras confirmatorias toman carácter penal diferenciándose según la parte que incumpla (…)

Teniendo en cuenta lo señalado, es posible la aplicación de las arras confirmatorias penales en un contrato de compraventa de bien inmueble futuro, la cual podrá ser ejecutada por cualquiera de las partes de acuerdo al caso concreto.

5. Conclusiones

Nuestro ordenamiento distingue tres tipos de arras: 1) arras confirmatorias puras; 2) arras confirmatorias penales y 3) arras de retractación o penitenciales. Si bien todas tienen en común la entrega de dinero o bienes al momento de celebrar un contrato, es la función de cada una de ellas las que permitirán diferenciarlas.

Las arras confirmatorias puras tienen como función principal la posibilidad de ser imputadas a una de las prestaciones si es que así lo pactan expresamente las partes. Es decir, operan cuando el contrato se cumple a cabalidad.

Las arras confirmatorias penales operan en caso de incumplimiento, otorgando a la parte fiel del contrato la facultad de resolverlo y conservar las arras o exigir el doble de estás dependiendo de si fue la que recibió o las entregó, respectivamente. De esta forma, el contratante que hace uso de estas arras se libera de probar la existencia o la cuantía de los daños que pueda haberle causado el incumplimiento por causa imputable del otro contratante.

Las arras de retractación o penitenciales otorgan a las partes la posibilidad de arrepentimiento (retracto) respecto del contrato. No estamos ante un incumplimiento, sino ante un desistimiento legítimo. La parte que decide retractarse pierde las arras si es que las entregó o las devuelve duplicadas en caso las haya recibido. En nuestro ordenamiento solo se encuentran permitidas en los contratos preparatorios (compromiso de contratar y contratado de opción).

Al no ser un contrato preparatorio, en la compraventa de bien inmueble futuro solo son aplicables las arras confirmatorias puras y penales. Ello dependerá de si estamos ante el cumplimiento o incumplimiento del contrato, respectivamente.

6. Bibliografía

  • Carvajal R, Patricio. “Las arras penitenciales en la tradición romanística del Derecho Civil español”. Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N° 22 (2005): 299-327.
  • Cavero Velaochaga, Miguel. “Arras y penalidades en contratos inmobiliarios”. El Peruano (2018)
  • Cremades García, Purificación. “Algunas ideas sobre las arras: un estudio abierto”. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, Volumen I, número 2 (2017): 294-308
  • De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo III. Lima: Palestra, 2001.
  • Montenegro Monteza, Favio. “¿Cuándo existe el inmueble? Apuntes sobre la existencia del bien en un contrato inmobiliario de compraventa de bien futuro”. Revista de Derecho Administrativo (2014): 187-198
  • Oviedo Albán, Jorge. “El pacto de arras en los contratos de derecho privado”. Revista Via Inveniendi et Iudicandi, Num. 10 (2010).

[1] Favio Montenegro Monteza, “¿Cuándo existe el inmueble? Apuntes sobre la existencia del bien en un contrato inmobiliario de compraventa de bien futuro”. Revista de Derecho Administrativo (2014): 189.

[2] Purificación Cremades García, “Algunas ideas sobre las arras: un estudio abierto”. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, Volumen I, número 2 (2017): 299.

[3] Manuel de la Puente y Lavalle, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo III (Lima: Palestra, 2001): 338.

[4] De la Puente, El Contrato en general, 338.

[5] Ibíd., 358.

[6] lbíd, 357.

[7] Cremades, “Algunas ideas sobre las arras”, 306.

[8] De la Puente, El Contrato en general, 338.

[9] Patricio Carvajal R., “Las arras penitenciales en la tradición romanística del Derecho Civil español”. Revista Chilena de Derecho, vol. 32 N° 22 (2005): 299.

[10] Jorge Oviedo Albán, “El pacto de arras en los contratos de derecho privado”. Revista Via Inveniendi et Iudicandi, Num. 10 (2010).

[11]Patricio Carvajal, “Las arras penitenciales”, 300.

[12] Recordemos que para nuestro ordenamiento (artículo 949 CC) la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

[13] M. Cavero ha sugerido que las arras de retractación son aplicables a la compraventa de bien futuro al indicar que “Las arras de retractación, reguladas entre los artículos 1480 y 1483, son válidas en los contratos preparatorios (compra de bien inmueble futuro, contrato de opción). Por ellas, una o ambas partes pueden retractarse o desistirse de celebrar el contrato definitivo”. Arras y penalidades en contratos inmobiliarios, El Peruano (2018)

[14] Nótese incluso que el artículo 1480 CC usa el término “válida” con lo cual no podemos admitir pacto en contrario por más que las partes puedan así expresarlo.

[15]  Patricio Carvajal, “Las arras penitenciales”, 311.

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