Sumario.- 1. Introducción, 2. El orden público y las normas imperativas, 2.1. El orden público, 2.2. Las normas imperativas como parte del orden público, 3. Las buenas costumbres, 4. La nulidad del acto jurídico, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
El orden público y las buenas costumbres aparecen como la antítesis de la libertad contractual. Un contrato (o acto jurídico unilateral) debe estar de acuerdo con el orden público y las buenas costumbres, lo que Carbonnier llama «civismo contractual». Este representa una exigencia de validez absolutamente general, el “mínimo de conformidad social” exigido a todos los contratantes (Schäfer, 1995, p. 7).
El artículo V del Título Preliminar del Código Civil (en adelante TPCC), en términos generales, constituye un límite a la autonomía privada en dos de sus manifestaciones: la libertad de contratar (decidir si se contrata o no) y la libertad de configuración interna o libertad contractual (contenido del acto o negocio jurídico). Sin embargo, dichos límites mencionados resultan confusos tanto en la teoría como en la práctica.
En esa línea, suscribimos las palabras del profesor Marcial Rubio cuando afirma que:
Aun cuando el contenido normativo del artículo V del Título Preliminar del Código Civil parece correcto y necesario, los problemas de precisión conceptual para utilizarlo son numerosos, existiendo diversidad de opiniones en la doctrina. Y es que el tema del orden público está vinculado a conceptos no siempre claramente establecidos frente al derecho público y privado, frente a las normas imperativas y dispositivas y frente también a los principios generales de organización de la vida jurídica en su conjunto. De otro lado, el tema de las buenas costumbres requiere el establecimiento teórico para definirlas y precisiones metodológicas para determinarlas (2009, p. 89).
Más adelante agrega que:
A su vez, existen opiniones en el sentido de que una norma como la de nuestro artículo V del Título Preliminar no tiene valor normativo autónomo, sino que está siempre referida a menciones expresas de utilidad en el cuerpo del Código Civil –y eventualmente de otras leyes-, por razones de infracción del orden público y de las buenas costumbres (idem).
En verdad, el contenido del artículo V del TPCC no es privativo ni del derecho civil ni del derecho privado. En ese sentido, los conceptos de orden público, buenas costumbres y normas imperativas están desperdigados por todo el ordenamiento jurídico.
Veamos, a continuación, cada uno de ellos.
2. El orden público y las normas imperativas
De acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil (en adelante TPCC):
Artículo V.- Orden público, buenas costumbres y nulidad del acto jurídico
Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
2.1. El orden público
Para la Resolución 2413-2017/CSD-Indecopi en materia de signos distintivos:
Conceptualmente, puede definirse el orden público como la situación de normalidad y tranquilidad en la que discurren las principales actividades de un Estado sin perturbaciones ni conflictos.
Dicho de otra manera, de conformidad con el manual de operaciones de mantenimiento y restablecimiento del orden público peruano:
Es la situación de normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, en las que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y las personas ejercen pacíficamente sus derechos y libertades. Está estrechamente relacionado con el concepto de legitimidad en el ejercicio del poder político y el de consenso social.
Observamos que el concepto de orden público es utilizado en un área ajena al derecho civil como el derecho mercantil. No obstante, el contenido de dicho concepto abarca tanto al derecho privado como público al hacer mención al normal funcionamiento del que deben gozar las instituciones públicas y privadas.
2.2. Las normas imperativas como parte del orden público
Haciendo un poco de derecho comparado, el primer párrafo del artículo 1418 del Código Civil italiano prevé que “el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga diversamente”. Se afirma que “de esta disposición se deduce la categoría conceptual de la denominada nulidad virtual: se le atribuye la función de (cierre) de sancionar con nulidad las hipótesis en las cuales la norma imperativa no haya previsto expresamente las consecuencias de su violación (Espinoza Espinoza, 2008, p. 534).
En caso se piense que las normas imperativas, en el mencionado artículo V, no estarían previstas ello sería incorrecto ya que el orden público las incluiría.
Así, Marcial Rubio expresa que el orden público estaría conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico y de los principios subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretación. En otras palabras, cuando el texto se refiere a “las leyes que interesan al orden público”, una interpretación literal nos remite a “las normas de carácter imperativo” (Rubio Correa, 2008, p. 101).
La existencia de referencias a normas imperativas dentro del cuerpo mismo del Código Civil, por ejemplo, en el caso de los artículos 689, 1354, 1356 y 2096, podría ser perfectamente intercambiada por la de orden público (idem).
En el mismo sentido, cuando Juan Espinoza Espinoza comenta el artículo V del Título Preliminar, observa que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de la leyes que interesan al orden público con el de las imperativas[1]: de otra manera no se entiende porque se sanciona con nulidad la contravención de las primeras. Un ejemplo lo tenemos en el artículo 234 del Código Civil el cual define al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”: sería nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo por contravenir esta norma que tiene naturaleza imperativa (Espinoza Espinoza, 2008, p. 535).
De manera indicativa, cabe añadir que las referencias específicas al orden público como causal de nulidad de actos, además del artículo V del Título Preliminar, se hallan en los siguientes artículos del Código Civil: 6, 13, 96, 120, 219, 1328, 1681, 1697, 2060, y 2014. A ellos cabe añadir los cuatro en que se menciona a las normas imperativas, y que sobre la base de la sustentación conceptual previa, deberían también ser considerados como referidos al orden público (Rubio Correa, 2008, p. 102).
Para la Casación 1657-2006, Lima vender por segunda vez un inmueble afecta el orden público, concepto que equipara al de normas imperativas.
Al respecto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia señaló que el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil se remite al artículo V del Título Preliminar del código, debido a que se sanciona con nulidad los actos jurídicos contrarios al orden público o a las buenas costumbres, entendiéndose como aquel al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentales de la sociedad o las garantías de su existencia. Es por esto que es forzoso concluir que toda conducta que incurre en un ilícito penal afecta el orden público.
De lo expuesto, la Sala concluyó que se había configurado la causal prevista en el artículo 219 inciso 8 del Código Civil, por lo que declaró nulo el acto jurídico celebrado, pues con el referido acto se vende un bien ajeno. De esta manera se declaró fundado el recurso de casación.
En el mismo sentido Casación 1021-96, Lima:
El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del Título Preliminar del mismo Código sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden público.
La Casación 361-2016 estima que la presunción iuris tantum de que los bienes sujetos al régimen de la la sociedad de gananciales sean sociales es de orden público:
Siendo el artículo 311 inciso 1 del Código Civil una norma de orden público, su vigencia (es decir, la presunción que contiene) no puede ser enervada por una simple declaración efectuada en el Proceso número 1672-08, ni menos por el contenido de un asiento registral, sin que previamente éste haya sido confrontado con otros medios probatorios para determinar la naturaleza del bien patrimonial (por ejemplo el Acta de Matrimonio de fojas noventa y nueve de los autos, de cuya merituación se haría evidente que los bienes materia de controversia se habrían adquirido durante la vigencia del matrimonio).
El Tribunal Andino de Justicia, en el Proceso 4-IP-8810, señala lo siguiente:
El orden publico se refiere al Estado, a la cosa pública. Este orden es el imperio de la ley de la tranquilidad ciudadana que debe ser garantizado por el Estado. En tal sentido fue definido par Hauriou como el “orden material y exterior considerado como estado de hecho opuesto al desorden; como estado de paz opuesto al estado de perturbación”. Son actos contra el orden público, por ejemplo, los que atentan contra la seguridad pública, los que afectan el normal funcionamiento de los servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados contra la salubridad pública y, en general, los que alteran la paz pública o la convivencia social. En consecuencia, un signo denominativo o figurativo cuyo efecto en el público pueda ser el de estimular este tipo de actos, no podrá ser admitido como marca.
3. Las buenas costumbres
El adjetivo calificativo “buenas” que se antepone a la palabra “costumbres” es el signo patético de la penetración de la moral en el Derecho y, específicamente, en el Derecho consuetudinario. Perteneciendo el calificativo “buenas” a la moral, la noción de “buenas costumbres” responde a la exigencia del respeto debido a las reglas morales de convivencia social. La apreciación que califica como buena o como mala a la costumbre es una tarea puramente axiológica. Una misma valoración va cambiando su signo de positivo a negativo, o viceversa, según las épocas y lugares; los usos, costumbres y hábitos que hoy son considerados como deshonestos, indecorosos y atentatorios contra el honor y la reputación de la persona, mañana pueden ser calificados no solo de morales, sino hasta de necesarios e inexcusables (Torres Vásquez, 2019, pp. 591-592).
Dentro de la normatividad específica del Código, las disposiciones se refieren a las buenas costumbres hasta en diez oportunidades (descontando al propio artículo V y al 219). Estos artículos son: 6, 96, 104, 120, 515, 738, 1913, 2049, 2050 y 2104 (Rubio Correa, 2008, p. 103).
Para la Resolución 2413-2017/CSD-Indecopi en materia de signos distintivos:
En términos generales, puede considerarse como buenas costumbres, en un lugar y en un momento determinado, aquellas que reflejan una adecuación entre la actuación individual o colectiva y la moral.
El Tribunal Andino, en el Proceso 4-IP-88, ha manifestado que por buenas costumbres:
Debe entenderse la conformidad de la conducta con la moral aceptada o predominante según el lugar y época. Suele tener esta expresión un sentido ético general y no propiamente comercial, y se la refiere, entre otras, a conductas que chocan con la moral social tales como la prostitución, el proxenetismo, la vagancia, los juegos prohibidos, etc. y las conductas delictivas en general. Un signo de cualquier tipo denominativo o figurativo, que pueda extenderse como apología o simple propaganda de esta clase de conductas, será entonces irregistrable como marca.
Asimismo, en el Proceso 30-IP-96, se ha precisado que los términos buenas costumbres:
No pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la practica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución; muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros. Pero no puede hablarse en el mismo sentido cuando la ley se refiere a las «buenas costumbres» consideradas como la «conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la Moral».
No objetamos que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre jurídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a los valores morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que no ostenta la primera, por cuanto una presupone la estructura de poder que la hace obligatoria y la otra no. Aceptar lo contrario haría difícil la explicación acerca de cómo es que la costumbre jurídica (que ya tiene el juicio de valor de la opinio iuris necessitatis, vale decir, que ya fue entendida como buena y justa dentro de su entorno social) sea calificada nuevamente como buena (Espinoza Espinoza, 2015, p. 369).
Las buenas costumbres involucran la penetración de la moral al derecho y la sujeción de las conductas humanas a esta en un momento histórico determinado. Es decir, constituyen reglas de conducta cambiantes a lo largo del tiempo.
4. La nulidad del acto jurídico
El acto jurídico es nulo de conformidad con el artículo 219 del Código Civil peruano (en adelante CC):
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- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
- Derogado.
- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
- Cuando su fin sea ilícito.
- Cuando adolezca de simulación absoluta.
- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
- Cuando la ley lo declara nulo.
- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
No es esta la sede correspondiente para comentar las causales de nulidad del acto jurídico mencionadas en el artículo 2019 del CC. Basta con mencionar que es nulo también el caso del artículo V del TPCC.
5. Conclusiones
El orden público abarca tanto al derecho privado (derecho civil, mercantil, etc.) como al público e involucra el normal funcionamiento del que deben gozar las instituciones públicas y privadas .
El orden público incluye a las normas imperativas.
Las normas imperativas son aquellas disposiciones de obligatorio cumplimiento que afectan principios fundamentales de la sociedad y que están incluidas dentro del concepto de orden público.
Las buenas costumbres involucran la penetración de la moral al derecho y la sujeción de las conductas humanas a esta en un momento histórico determinado. Es decir, constituyen reglas de conducta cambiantes a lo largo del tiempo.
6. Bibliografía
ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2008). Acto Jurídico Negocial. Análisis Doctrinario, Legislativo y Jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan Alejandro (2015). Introducción al Derecho Privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Pacífico Editores.
RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima: PUCP.
SCHÄFER, Alexander (1995). L’illicéité des prestations et ses conséquences : une comparaison entre le droit civil français et allemand. Mémoire pour l’obtention
du Diplôme de Science Juridique de l’Université d’Auvergne – Clermont-Ferrand 1 –.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2019). Introducción al Derecho. Teoría general del derecho. Lima: Pacífico Editores.
[1] A las normas imperativas se las llama también “normas necesarias”, cogentes (normae cogenti o ius cogens), inderogables, categóricas, taxativas o de orden público y a las normas dispositivas (ius dispositivum) se las denomina asimismo normas de orden privado, derogables o de Derecho voluntario. Las normas imperativas son establecidas con carácter obligatorio, independientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sin efecto, ni en forma total ni parcial, en sus actos privados (ius publicum privatorum pactis mutari nequit: el Derecho público no puede ser mudado por pactos privados). El mandato de las normas imperativas debe ser cumplido obligatoriamente, sin excusa alguna. Regulan intereses que trascienden la esfera de los particulares, por lo cual no admiten ser derogadas por pactos privados (Torres Vásquez, 2019, p. 313).
